唐荣智：评民间中医法律问题~国医何去何从？（4） 第二部分：第六篇 建议废除《刑法》中“非法行医罪”条款

声明：

本文原创为唐荣智，笔者经唐老同意作过少量修改，本号谨代唐老申明原创，因唐老谢绝本号稿酬，故因本文产生的所有收入将用于弘扬中医(这是唐老的意思)。

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一、提案人：全国人大代表

二、案由：鉴于“ 非法行医罪 ”条款的不科学、不符合保护人民健康的法律原则 ，因为认识偏见的立法出发点成为实际上扼杀民间中医的条款 ，致使亿万人民群众丧失了民间中医的救治服务 ，导致财政与国民支出增加， 并毁损中医传统文化 ， 故建议予以废除。

三、案由分析

(一)为什么认为非法行医罪名不科学?

《刑法》第三百三十六条规定： 未取得医生执业资格的人非法行医 ，情节严重的 ，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制 ，并处或者单处罚金 ;严重损害就诊人身体健康的 ，处三年以上十年以下有期徒刑 ，并处罚金 ;造成就诊人死亡的， 处十年以上有期徒刑 ， 并处罚金。”

以上规定说明，未取得医生执业资格而去行医 ，这个行医行为就是非法的 。可见，该罪的定罪量刑以是否取得医生执业资格为前提 。

而医生执业资格是由《医师法》(第二章 )和《中医药法》(第十五条)规定的医卫管理制度 。恰恰是这两部法律对是否具有医生执业资格采取了考试和考核制度，本身具有严重缺陷：

其一，主管医卫部门用西医模式、理论和医技方法来考民间中医就是牛头不对马嘴的思维错误。

其二，用统一的考卷、考题来考试民间中医的不同祖传、 师承门派、不同秘方秘术和医技 ，也是严重脱离实际的错误。

其三，不会治疗疑难杂症、绝症的考官 ，来考核会治疗疑难杂症、绝症的民间中医，更是荒唐可笑，毫无科学而言。

其四，其结果是：这种对民间中医的错误考试考核制度，使能够治病救人的绝大多数民间中医不及格，没有医生执业资格，因此不能行医 。

于是从 2021年开始执行《医师法》后，全国各地出现重拳出击非法行医，广大民间中医备受压制和打击，终日惶惶不安，治病救人还要东躲西藏象做贼一样， 致使医院无法医治而又不准民间中医治疗的濒危患者纷纷死亡!

(二)为什么说“非法行医罪”条款不符合保护人民健康的法律原则?

从法理上讲 ，非法行医罪的立法本意之一是为了惩处那些不具备基本的医学理论知识和医疗技术的行医者，从而保护患者的健康权和生命安全 ，这是符合维护社会公共利益原则的。但是，由于《医师法》、《中医药学》完全照搬西医考试、考核制度，以西医标准来衡量民间中医的医学理论知识和医疗技术水平，严重脱离实际，违背了中医培养人才的规律，造成了绝大多数技术过硬的民间中医拿不到医生执业资格而不能够行医。

实际上，数千年来民间中医一直是无证行医，有效地保护了中华民族的健康繁衍，直到今天。他们得不到医生执业资格证书，是错误的考试、考核制度造成的。因此，《刑法》基于《医师法医药法》的错误规定，以刑事犯罪来惩处无执业证的民间中医，就是违反了《宪法》第二十一条和医卫法律的最高法律原则： 保护人民健康 。

法律原则是高于一切的 。与之抵触的，一律无效。故《刑法》非法行医罪条款应予废除。

(三)为什么说非法行医罪的立法出发点是扼杀民间中医?为什么说这是认识上的偏见?

其一 ，非法行医罪的立法出发点是与《医师法》、《中医药法》联系在一起表现出来的：

第一步是由《医师法》发难，规定不论西医师和中医师，都要通过考试取得执业资格，才能取得执业医师证合法执业。本来执业资格考试制度是国际通行的西医执业考试制度，但是该法故意不区别中西医理论、疗法的根本差别，用西医模式和内容来考民间中医， 故设障碍，阻难民间中医。

第二步由《中医药法》发难。名义上照顾中医的特点，对民间中医考核“确有专长”，实际上民间中医的培养方式或师承或家传或自学，技出多门或自创诊疗方法或纯经验积累等等已是各有专长，怎能用西医的统一模式来“考核”呢?这就是掩人耳 目，故设障碍，消灭民间中医。

第三步，非法行医罪名出台，无缝连接上述两法，用刑亊惩处，重拳打击民间中医，不让治病救人，达到扼杀目的!

其二，立法用强制手段，有计划地扼杀民间中医，为什么说这是认识偏见造成的呢?为什么不从政治 决策和利益集团影响来分析呢?因为，归根结底，立法企图淘汰民间中医确实是因为确信民间中医根本不符合现代科学，是落后的医药，应该随着建筑在现代科学基础上的西医的进步随历史而被淘汰。在立法决策层面上看来，这是天经地义的，无可挑剔的。

但是，事实果真如此吗?民间中医果真是不科学且落后而应该被淘汰吗?

错了，大错特错了!

我们应该在根本上纠正这一历史性的错误认知。

第一，现代科学数百年来发展，包括现代医学在内，对是否符合科学，形成铁定的标准：一是数学分析，二是符合思维逻辑， 三是要有实证证据。西医按此标准开展诊疗，符合现代科学。医院里的中医科室也不得不按照这个标准执行，因此体制内的中医实际上是被西医标准改造了。

民间中医则全然不同，仍保持着数千年中医传统的原始状态，看上去没有现代科学的仪器设备、没有现代科学的医疗手段、没有现代科学合成的药品、没有现代科学的医疗管理制度，显得多么土气、原始、落后，当然拿不出数据的“科学”分析，拿不出“科学”的思维逻辑分析，也拿不出双盲测试、临床试验的实证证明， 因而给民间中医戴上一顶不符合现代科学的帽子。

当今的立法决策者们、 现代知识分子，包括绝大多数的民众也是这样的认识，因此西医成为主流医学， 世界各国都大致如此。

今天，有病上医院、看西医、住医院治疗，这成为普遍现象已习以为常。这是根本上的认识问题，是各种因素培养出的习惯。

第二，正因为现代科学，包括现代医学(西医)在内，突飞猛进地发展，取得了很大进步，但科学仅数百年的历史，比起民间中医积累的数千年历史经验，在老大哥面前，实在是太年轻，只是小弟弟而已。近几年的疫情袭击人类，就极大考验了中西医的正确应对能力。全世界的西医竭尽全力开发各种疫苗，来不及做严格的临床试验，不得不在短时间内把几十亿人当小白鼠，结果是医疗效果不如人意，不良反应与后遗症出现很多。各种药物上市，但特效药至今未见。

现代科学的西医为什么在疫情中表现不佳，难有胜算?这就是历史短、经验少、指导理论不完备或不正确，碰到新的流行病就无招了。

反观我们的传统医学，老祖宗经历过数千年应对瘟疫的丰富经验，民间中医从古文献中找出很多秘方、验方，各地开发出很多灵丹妙药来。国家权威部门公认的淸肺排毒汤使新冠病毒感染者治愈出院率达99.28%，成功救治了800多万人。这就是北京葛又文参照古方在短期内获得成功的典型例子，却是一个没有医师执业证的民间中医!在对付新的疫病时中医能拿出有效方案并取得抗疫胜利，这本身就证明了中医理论的正确性，也说明了中医理论对医疗实践的指导意义胜过西医。

第三，现代医学建立在现代科学基础上，因此把病人习惯地当作物体处理。

病人进医院，首先用各种仪器设备作检测，用各种人体指标诊断病情、病因。但是哪种医疗仪器设备可以测试人的疼痛难受感觉? 测出人的恶劣情绪造成的各种疾病?而且光靠仪器设备怎么能够正确诊断疾病，对症下药?又不顾人的自然属性，开发出各种自然界从来没有的人工合成药塞入人体内，这样符合自然规律吗?人的器官有病症药物控制不了，就开刀修补、切除，乃至換器官，像对付机器换零部件一样，根本不考虑人的免疫系统与自身具有的修复能力。

反观传统医学，秉承天人相应观念，认为病人是自然人，是自然界赋予的自然系统，因此以人体的自然本能为基础诊治疾病，用望闻问切的四诊八纲，可以从人的脉搏、肤色、气味、感觉、舌苔、眼神、心态、动作等来观察病人，分析病因，辨症施治。用的中草药是自然界自然孕育的。用的针灸、按摩、推拿、拔火罐等疗法又不伤身体，使人体经络气血畅通，符合人体的自然规律，可做到有效预防、治疗疾病，得到自然康复。即使是西医治疗不了的疑难杂症、绝症，在传统中医看来也是不存在治不了的。

因此，究竟是西医还是中医符合自然规律，更具有科学性，一对比就可以看清楚了。

第四，现代科学家钱学森(中国科学院院士、中国工程院院士、中国导弹之父)生前对中医理论与实践作了多年研究，形成了科学的理论总结 ，为我们对传统中医的认识指明了方向：“ 我们知道中医包含着科学真理，非常宝贵的科学真理，但人们‘以貌取人’，怀疑中医有没有真理，或进而认为中医是封建糟粕”。“不仅因为中医在中国这块土地上的几千年和这么多人民的实践证明，而且另一方面，中医的看法又跟现代科学中最先进、最尖端的系统科学的看法是一致的。”“医学的前途是中医现代化，而不在什么其他途径。人体科学的方向是中医，不是西医，西医也要走到中医的道路上来。”“我认为中医理论很像自然哲学。其中包含着人类智慧的珍宝。人体科学很需要这部分珍宝，要加以整理、提高，而绝不能丢掉，请老中医同志不要担心，我们是要把中医的珍宝保留下来!”。

综上 ，现在中医不仅是被排挤，而是“非法行医罪”要把民间中医戴手铐，坐牢房!因此，我们要把钱学森对传统中医的科学分析 ，作为国人的共识。

据此，希望全国人大代表共同举手赞同： 废除《刑法》中扼杀民间中医的“非法行医罪”条款。

(四)对相关具体问题的解释

问：废除非法行医罪条款，社会上存在的无证行医者实施诈骗怎么办?

答：尽管《刑法》上没有法定的医疗诈骗罪名，而现有诈骗罪规定可按涉嫌诈骗依法追究其刑事责任。

问：废除非法行医罪条款 ，社会上无证行医者造成患者人身伤害怎么办?

答：《刑法》上规定了医疗伤害罪，也称为医疗事故罪，可以依法追究其刑事责任。

问：如果《刑法》废除非法行医罪条款，是否相关联的《医师法》和《中医药法》有关条款也要修改?答：是的，该两法当然要作相应修改，具体是规范确立民间中医的法律地位、法律主体资格 ，依法行医权受法律保护 。并且改变民间中医执业资格的考试、考核制为疗效核准制，发给民间中医师证(有关提案另发)。

问：因为非法行医罪而已立案审理或者已判刑的案件怎么处理?

答：鉴于法不溯及既往的原则，在《刑法》作出废除非法行医罪条款之后，建议作出司法解释，认定凡此类案件不符犯罪构成四个要件的，作为寃假错案平反处理。

四、《刑法》修订建议

建议全国人民代表大会通过《刑法》修正案：废除第三百三十六条非法行医罪规定。

全国人民代表大会提案代表签名：

另附件： 钱学森《中医是顶级的科学》

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