美国联邦制或成抗击疫情阻力

美国联邦制或成抗击疫情阻力

作者：南希·J·克努尔(Nancy·J·Knauer)

译者：李   月

法意导言

新型冠状病毒肺炎是前所未有的公共卫生事件，由于缺乏国家层面的协调，美国宪法第十修正案的不足之处在此次大流行病中暴露无遗。虽然，联邦和地方政府纷纷采取措施，但这些措施具有明显地域差异性以及相互矛盾。联邦制固然催生了许多具有创新性的方案以及区域协调的新举措，但是也导致了各个地区之间为了争夺资源而相互竞争，加剧了总统与州长之间的摩擦。本文探讨了美国联邦制在新型冠状病毒爆发初期所发挥的作用，灾难救济制度政治化的风险，提出了旨在防止关键机构逃避对美国人民责任的故障安全机制。

第一部分回顾了应对措施，这些措施建立在联邦政府支持、州政府管理以及地方执行的联邦合作制的强大愿景之上。第二部分通过系统比较分析能力、政治反应和制度弹性这三大核心的制度考量因素评估了这一方法的缺点。第三部分析了确保救灾不会成为党派纷争牺牲品的安全保障条款。依靠联邦和州来应对疫情是务实但也是不完善的制度选择，就其本质而言，联邦和地方层面的措施是局部的、漏洞百出的，这些措施由于缺乏一致性和确定性而必然会遭受阻碍，因此不适宜用来应对新型病毒。

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本文由谢勒公共利益法教授、坦普尔大学法律和公共政策项目主任南希·J·克努尔发表于《纽约大学法律与公共政策杂志》2020年6月刊。原文标题为“The COVID-19 Pandemic and Federalism: Who Decides?”

一　　联邦制下的灾难救助体系

1　　联邦制

美国的灾难救助政策和流感大流行性计划属于国家防备和应对战略的一部分，这一战略采用全危险的管理方法，对联邦、州以及地方当局进行了明确的分工，秉持着人人有责的策略，救灾政策和大流行病计划将包括私营企业、第三部门在内的非政府机构也纳入了救灾体系之中。具体来说，州和地方在局部紧急情况，如飓风等事件中发挥主要作用，联邦政府进行财政与资源上的支持，以“联邦支持，州管理，地方执行“来推动政策实施。

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因此，在联邦制下，政策的实施效果必须考虑纵向因素，这也是比较制度分析方法的一个新维度。从纵向维度出发，我们能够找到美国现有的救灾政策与流行病计划的不足之处，一方面，全危险管理方法以及对事件管理的强调使得新的流行病的独特性被忽视，在利益冲突之下，联邦政府没有进行充足的准备。另一方面，联邦政府也未能遵循自己的流行病计划，而是让其他主体在发挥了主要作用。

美国的救灾体系以及流行病计划围绕着联邦制展开。联邦制在不同历史时期具体内涵不同。历史上以罗斯福新政为句号的双轨联邦制是一种不同层次之间权力界限十分明晰的“夹心蛋糕“(“layer-cake”)式模型。到了合作社联邦制时期，由于联邦政府积极寻求与州政府的合作，第十修正案并未被严格执行，这一时期被描述为”大理石蛋糕“(“marble-cake”)模型即联邦政府与州政府为了共同利益而紧密联合。20世纪末，新联邦制寻求将权力归还给州政府。在当前两极分化的时代，联邦制越来越多地被各州用作拒绝联邦政策和自谋出路的手段。救灾体系建设基础是合作社联邦制。

联邦制是美国救灾政策的核心，《美国国家应急反应框架(NRF)》明确指出，国家应对战略的指导原则“植根于联邦体系和美国宪法中联邦政府与州政府的职责划分”，虽然美国宪法为联邦政府与州政府的权力划分设定了底线，但许多情况下，只要不被宪法禁止，联邦、州和地方当局可以共享权力，共担责任。因此，在联邦制中，考虑到最终的决策者，我们必须从纵向角度进行分析，评估联邦、州和地方三个级别的不同政府部门的能力。每一级政府的政府都要与第三部门、私营企业进行合作，救灾和流行病规划则集中在作为负责协调和执行应急计划的行政部门。

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疫情中州政府权力的扩张引发了法律争议。一方面是州政府与其居民之间，州长有权根据第十修正案发布居家命令，限制聚会和关闭私营企业。虽然，已经出现了依据第五修正案对这些命令提起的诉讼，但根据现有案例，胜诉可能性不大。另一方面是联邦政府与州政府之间，虽然特朗普总统放弃了联邦政府的绝对权威，但是他还是指示司法部长威廉·巴尔(William Barr)对州权走得太远的情况进行调查。这些法律争议未有定论，州权与经济发展之间的关系也不甚明朗。

2　　国家救灾体系与流行病计划

应对疫情是国家救灾体系与流行病计划的一部分。美国国家救灾体系启动于9·11事件之后，次年，旨在协调统一国内安全工作的国土安全部成立，布什总统发布了旨在建立一个全面的国内事件管理体系的国土安全第五号命令(HSPD-5)，以便“预防、准备、应对和从恐怖袭击、重大灾害和其他紧急情况中恢复。”在这一体系中，州和地方当局发挥着重要作用，联邦政府在州和地方资源不足的情况下给与协助，私营企业及非政府部门也被纳入其中。

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基于这一总统令，建立起了包括国家事件管理体系与国家应急反应框架在内的救灾体系。二者的核心是应急支持职能(ESFs)，其将管理国内事件时最可能需要的政府和一些私营部门的能力和服务分类。与应对COVID-19大流行最相关的是ESF-8即公共卫生与医疗应对事件，对应的联邦主管部门是卫生和公众服务部。国土安全部于2004年开发了国家事件管理系统(NIMS)，经历了2008年、2017年两次修订，为各级政府、私营部门和非政府组织提供了不论原因、规模、地点与复杂程度而共同应对的全国性框架。

国家应急反应框架（NRF）则是将联邦政府的国内预防、准备、应对和恢复计划整合为一个全学科、全灾害的计划。NRF为不同威胁或威胁级别下的操作提供了协议。它被设计成一个包含事故、技术危险、自然灾害和人为事故等所有类型的威胁和危险在内的框架。NRF指出，大多数事件在本地开始和结束，不局限于特定地理区域的事件则需要联邦的协调和资助，将应对灾难性事件的最终责任交给总统。一旦发生全国性的灾难事件，国家管理所有的应急需求能力会不堪重负，此时还需要对资源进行优先排序采取特别的手段，调动和对资源进行优先利用。NRF还包括一些针对特定威胁的附件，大流行疾病被纳入2017年修订的《生物事件附件》之中，被归类为经过修改的全危险管理方法，这一附件还包括恐怖袭击与生物战。这一附件的分类标准是是由事件引发的需求有超越州和地方资源的可能。这一附件强调面对生物威胁时，联邦政府在国家声明、行动协调、公开信息和警告、个人防护设备、国防生产法(DPA)资源裁定、筛选、医疗和非药物干预、健康和医疗服务、建模、去污标准和清除目标、基础设施补救、废物管理、重新安置、替代住房和重新占用以及病人运输等方面独一无二的作用。

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《生物事件附件》发布后一年，白宫发布了《国家生物防御战略》和《国家生物防御战略实施计划》，强调了联邦政府的关键作用，承认了国际伙伴的重要性。

与疫情应对相关的另外一个制度是流感大流行计划。2005年，在乔治 · w · 布什(George w. Bush)政府的领导下，联邦政府率先制定了国家流感战略，(National Strategy for Pandemic Influenza (National Strategy))，卫生和公众服务部还在2005年发布了第一个《流感大流行性计划(Pandemic Influenza Plan)》(2005年卫生和公众服务部计划)。它的计划比白宫的《国家流感战略实施方案(National Strategy for Pandemic Influenza Implementation Plan)》详细得多，几乎长达400页。2005年卫生和公众服务计划已经更新了四次，纳入了从H5N1、禽流感、2009年H1N1大流行病以及寨卡病毒和埃博拉疫情中吸取的经验教训。最近一次更新是在2017年(2017年卫生和公众服务计划)，至今仍然有效。

随后是2006年233页的《国家流感战略实施方案(National Strategy for Pandemic Influenza Implementation Plan)》。同年，国会通过了《大流行病和所有危险防范法案(Pandemic and All-Hazards Preparedness Act)》(PAHPA)。卫生和公众服务部拨款71亿多美元用于大流行病规划和相关活动，扩大卫生和健康保护局的准备和反应活动，并设立了防备和反应助理秘书长办公室。最近一次立法是在2019年《大流行与全风险防范与推进创新法案》(Pandemic and All-Hazards Preparedness and Advancing Innovation Act，《PAHPAIA法案》)。《国家流感战略实施方案》指出，“首要任务是降低大流行病造成的发病率和死亡率。为了实现这一目标，力求利用国家权力的所有手段，确保政府和社会各部门采取协调一致的行动，同时维护法治和其他基本社会功能”。

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COVID-19大流行的应对措施早已被纳入救灾体系与流感大流行性计划之中。例如，遏制措施很可能不会有效，只有采取缓解措施和非药物干预，如疏远社会和关闭学校，才是唯一的选择。尽快进行诊断测试、有效治疗和疫苗将需要简化审批程序和分配优先次序。与此同时，日常生活将在很长一段时间内受到干扰，因为这一大流行病将以一波又一波的速度袭来，我们的卫生系统将面临巨大的风险。医院将需要扩大其应急能力，增加ICU病床和呼吸机的数量。个人防护装备(PPE)将会短缺，必须开发新的技术来制造和消毒个人防护装备。殓房服务将不堪重负，处理尸体的时间也将大大延误。

2017年卫生和公众服务计划还对被列为”非常严重”的大流行病的潜在死亡人数和住院人数作出了令人警醒的预测，即近200万人死亡，1150万人住院。该计划还在全球化基础上提出了详细的防备和准备目标，这些目标应该在启动“大流行病应对措施”之前实现。

这些措施都需要有强有力的联邦领导和协调。然而，现实却相反，联邦政府不认同COVID-19带来的紧迫感，向美国人民保证病毒已得到控制。2017年卫生与公众服务部计划(HHS Plan)中的许多备灾步骤要么被放弃，要么没有实施，据报道，至少部分是因为主管备灾和防务的助理国务卿对生物防御更感兴趣。由于缺乏强有力的联邦应对措施，全国大流行性疾病计划陷入了困境，这是无法预见的，因此危及整个国家。所有的应对措施都需要在目的以及手段上达成共识以实现遏制、减轻和最终结束大流行病的爆发。联邦政府在全国性防疫中要发挥关键作用，因为新型冠状肺炎病毒跨越边界而且需要专业知识和资源，这些需要联邦政府独有的权力。

二　　制度评价

美国应急反应计划默认所有的救灾主体都有共同的目标而没有考虑到牵头者不按照计划行事的可能性。在新冠肺炎的防治上，联邦、州、地方、私营企业以及卫生组织都参与了进来，但是其结果是，各方的应对措施并不一致，这无疑要付出生命的代价。一旦既定政策目标受到争议且变的政治化，那么对于制度的评估仅仅依靠某一机构的能力且假定所有的参与者都将承担责任就不再足够。目标机构救济的稳定性、持久性、在政治上的可行性都要纳入考量之中。在新冠肺炎的防治中，机构的应对危机能力与反应能力往往呈现出负相关，例如，联邦政府拥有足够的资源和能力来领导疫情防治，但是却一直不愿承认COVID-19造成的威胁。但是，许多州和地方政府早就拉响警报，不过，如果没有联邦援助，它们没有足够的资源来应对这一流行病，更不要说试图建立一个协调的国家应对体系。一个机构的反应能力与其政策决策的弹性之间也呈现出负相关关系。市长们是社交距离措施的早期采纳者，但他们的命令很容易被州一级的法令推翻。因此，对制度的评估要从能力、响应能力和制度弹性三个方面出发。

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首先是制度能力，任何制度分析的出发点始终是某一制度推进某一特定政策目标或目的的能力。就救灾和大流行性流感计划而言，没有一个机构能够提供应对新型流感病毒大流行爆发所需的救援和反应水平。这就是为什么国家大流行规划采取全员参与方式，并有强有力的联邦存在。只有联邦政府能够提供必要的统一性、资源和专业知识，特别是在早期的控制努力、测试和治疗和疫苗的开发方面。

当前的卫生危机应对不仅缺乏统一性而且颠覆了作为救灾政策和大流行病计划的合作联邦制。一方面是统一性的缺乏。早期，联邦政府并未采取统一的措施。最先行动的机构也是最没有能力应对威胁的机构。州长、市长和县长均在疫情早期采取了关闭学校，限制非基本企业和社交距离措施;私营企业比如微软从3月3号就敦促员工在家工作，这比联邦政府倡导社交距离措施要早两周。由于缺乏联邦领导，各州及地方的防治措施各不相同，这些不同体现在居家隔离命令的颁布、必要经济活动的界定上，但病毒无边界，因此各州措施的效力却会受到其他州的影响。联邦政府的态度始终含糊不清，特朗普在推特上对聚集在州议会大厦进行抗议的武装抗议者表示支持。

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另一方面是对合作联邦制的颠覆。从纵向角度来看，特朗普总统不但没有给予抗议活动以支持和领导，反而公开贬低应对新冠疫情的州长和市长，并声称检测、医疗设备是州的责任。从横向的角度来看，出现了跨州合作，不需要的呼吸机以及多余的个人防护装备被送往疫情严重的州。各州还组成了区域集团，使重新开放的计划标准化，在公开市场上购买医疗用品也更具有购买力。然而，各州在争夺稀缺医疗资源和联邦财政支持之时却是针锋相对，破坏了大流行病计划的合作基础，也不利于联邦制。

其次是制度的响应能力，对一个机构是否会承担其责任的评估涉及结构性因素，以及对多数或少数主义偏见的敏感性。美国最初认为新冠病毒是一个骗局，完全是为了破坏特朗普的总统任期，随着2020年2月美国股市到达新高点，病毒的威胁被继续淡化。许多共和党州长也是这类立场。因此，在疫情早期，特朗普政府抛弃了科学而是任人唯亲，短视地关注经济。美国的疫情应对措施并未给每个机构设置具体的任务，因此缺乏执行机制，由此需要政治压力使得机构参与进来。但在美国，科学怀疑论者最常与共和党人联系在一起，因此，一个由共和党控制的政府，在联邦、州和地方层面对流行病做出系统应对可能性较小。共和党人可能会放大在美国本就属于少数派的不信任科学、高度保护个人自由和经济自由的少数人偏见。如果没有故障安全机制来追究各机构的责任，就可能导致对公共卫生危机反映最快但也是最没有能力应对病毒的机构。

最后，是制度弹性，即一个级别的政府可以否决较低级别政府所采取的特定政策决定或行动，与制度的能力和反应力密切相关。在疫情之中，先行者的反应与其政策决定的弹性之间存在着反向关系。旨在限制病毒传播的地方措施被联邦明确推翻。例如，在佐治亚州州长支持重新开放，而亚特兰大市长反对;佛罗里达州的居家隔离令比市县的更为宽松。

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特朗普总统更是责令美国司法部调查居家隔离政策，2020年4月27日总检察长威廉·巴尔(William Barr)发布了一份没有法律效力的备忘录，指示主管民权事务的助理总检察长和所有美国检察官“注意可能侵犯公民个人宪法权利和公民自由的州和地方指令”。司法部对案件的处理将会塑造21世纪政府责任和权威的轮廓。尽管联邦政府在紧急状态下拥有检疫权，但是各州可以根据其权力对居民施加更大的限制，但必须受到联邦宪法对自由、平等的保护。第十修正案确立了联邦权力与州政府权力的范围，巴尔的质疑与这一修正案是一致的，这些法律争议将迫使法院在个人权利与公共卫生之间进行权衡并确定对个人权利限制的范围。在公民违反防疫政策频率增加甚至发展成为暴力之时，司法部的审查开始介入。企业家们纷纷要求重新开放，总统对此也表示支持。随着保持社会距离措施的时间延长以及病毒持续存在，社会动乱只会愈演愈烈。

三　　政策建议

本次疫情暴露了联邦政府的两大问题，其一，“全危险”和“事件”管理方法掩盖了新冠疫情的独特性，使得美国对其毫无防备。其二，防疫的政治化和科学怀疑论也导致了混乱。需要解决的问题是如何确保联邦政府的责任承担。目前有两种方案，一是回到乔治·w·布什(George W. Bush)政府推出的针对大流行病的规划;二是需要采取制衡措施，以确保美国例外论不进一步危害美国人民的健康和福祉。

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传统的制衡行政部门措施包括与其同级政府部门、《第十修正案》、国会监督、司法审查以及《信息自由法》所保障的媒体和公共机构监督。但是，这些监督通常发生在事后且需要的时间过长，从而不符合防疫所需要的迅疾行动要求。因此，应力求精简监督和审查，使得防疫工作不受党派及科学怀疑论者的影响。这些措施包括赋予个人权利，增加透明度，强制问责。

首先，赋权个人，美国《告密者保护法》将揭露“对公众健康和安全构成实质性和具体危险”行为的政府雇员纳入保护范围之中，他们对当地的特定情况最为了解，也能够实现对灾难性公共卫生问题向国会通报情况的规定的精简。其次，增强透明度，国会可以增加卫生和公众服务部，特别是疾病控制和预防中心的公共报告责任，必要时可以强制报告。最后，在坚持传统国会监督问责的基础上应该进一步将科学主导的政策与政治分离。这可以通过重组CDC与FDA并使之成为独立机构的同时发挥对行政部门的监督作用。通过修改国家安全法案恢复国家安全委员会全球健康安全和生物防御理事会，增加监督条款和报告要求。通过重组卫生和公众服务部反应和准备助理部长办公室并将国家储备的责任归还给疾病控制和预防中心。

翻译文章：

Nancy J. Knauer, The COVID-19 Pandemic and Federalism: Who Decides?, New York University Journal of Legislation and Public Policy, Vol. 23, No. 1, 2020

文章链接：https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3599239

译者介绍

李  月　　2018级法律硕士，现为法意读书编译组成员