法律人的德育缺失隐含着法律系统危机

1．今日的中国法律职业化与系统危机

20世纪90年代，法律职业化曾是我国法学界探讨的一个热点话题，多有学者从不同维度为法律职业化摇旗呐喊，做了诸多智识上的准备，并且向法律实务界、公共知识界乃至社会公众承诺了一个美好的前景――随着法律职业化的到来，中国将迎来一个公正运行的司法系统与良好的法治环境。由此，在学界的推动下，自20世纪末我国启动了司法改革，在司法职业资格考试等制度安排下，法律系统迅速走向职业化。某种意义上，今天中国的法律职业化程度已发展到较高的水平，然而，法学家所承诺的公正运行的司法系统与良好的法治环境却似乎并未随之到来。一方面，涉诉上访量的不断攀升表明了诸多涉案当事人对法律系统公正断案的失望，而法院系统内部暴露出的一系列贪腐丑闻则折射出现实中法院系统不公枉法的真实存在；另一方面，自刘涌案以来，诸多公共事件中公众对专业法律人不断加深的置疑，以及由司法案件引发的群体性事件的出现，则显示出更为广泛意义上社会公众对于包括法官、法学家、律师在内现今某些法律人日益加深的不信任甚至对情绪立。某种意义上而言，中国当前的法律系统至少面临着一定程度的合理性危机甚至是合法性危机^[1]。而这种系统危机背景之下重新审视我们的法律职业化进程或可于危机之解决有所裨益，尽管，造成这种危机之原因或许并非仅仅来自于法律职业化进程。

笔者认为，在今天中国法律职业化进程中，在片面强调法律与道德区别的语境下，法律人德育方面的某些缺失至少部分地隐含了造成法律系统危机的可能。这种德育的缺失包含不尽相同的两个层面。其一，法律人对于既有伦理准则，包括职业伦理及社会伦理的遵守不够；其二，法律人对于伦理准则的认知及认同存在偏差。前者涉及的乃是法律人的个人伦理操守，后者则涉及更深层面上法律人的意识形态前见及自我定位及认同。目前的多有学者对前者加以论述，他们多将今日法律系统面临的危机归诸于法律人个人修养问题，然而笔者认为，这种观点既便不能说是偏颇的，至少可以说忽视了问题的另一个重要方面。以个人修为来解释制度运行中的问题乃是中国传统思维泛道德化的一种延续，这种思维对于现实有一定解释力，但很难为从更深层面上解决问题提供建设性思路。就目前情况而言，笔者以为更为值得重视的乃是法律人对于伦理准则的认知及认同存在偏差的问题。该问题因为法律系统的运作特征而得以凸显。某种意义上而言，法律系统的运行离不开法律人对于法律文本的诠释，而诠释受制于诠释学本身的规律。由此，下文将首先介绍诠释学的规律及其在法律系统运行中的现实功能。

2．法律运作中的诠释过程

通常而言，在林林总总的“法治”理论中，学者们多强调现实中执法、司法行为对于通过合法的程序所确立的文本系统的遵守，尽管在不同的法域以及不同的学者视野中，文本系统的范围不尽相同：在大陆法系，文本系统的核心无疑是国家实定法，司法判例、法理学说只能作为辅助文本系统发挥功能的次要渊源；而英美法系，文本系统的范围则要相对更为宽泛一些，包括了司法判例等更多的法律渊源。19世纪末20世纪初的理想法治模型里，文本系统曾被提到了一个前所未有的高度，法学理论界甚至有观点认为法治的要义就在于完善文本系统从而让现实中的人们更好地遵守。于是，出现了韦伯著名的“自动售货机”说，以为按照现代形式理性法，法官断案可以像自动售货机一样，只要将案情输入售货机，就会得到一个自动的、确定的结果。韦伯的这种观念被分析法学派发挥到及至，以至有了凯尔森的“纯粹法学”。按照20世纪初分析法学的教条，法律在的现实中的运作，尤其是司法裁判过程被化约为一个纯粹的形式逻辑问题。法律规则构成推理的大前提，案件事实构成推理的小前提，大前提加上小前提通过经典的三段式推理，便可得出确定的法律答案。而推理过程中联结两个前提的“中词”，则可以通过语义学以及逻辑涵摄的方式并借助法律概念系统加以确定。

然而，20世纪3、40年代以来，两种学科的发展在一定程度上击碎了这种以法律概念系统逻辑自治为基础的规则之治幻象。其一为社会学法学、现实主义法学等法学流派的发展；其二为哲学领域的语言学转向及日常分析语言学派的崛起。前者从经验事实层面，发现并论证了现实中的法律运作远非简单的形式逻辑所能概括。典型者如美国学者弗兰克的研究，按照弗兰克的观点，法律本身是不确定的，法律由法官的判决构成，而这些判决又是以法官的预感为依据的，法官获得其预感的方式就是司法活动的关键所在^【2】。而后者则从更深层次的学理层面为前者做了说明与背书。按照在这一哲学发展史中至关重要的学者――维特根斯坦的观点“一个词的意义就是它在语言中的使用”^【3】 。维氏的论点，打破的不仅是语言与世界同构的幻象，更在一定程度上从本体论层面消解了语词符号具有确定、明晰意义这一教条。当语词的含义之确定本身要不断地依托语境来确定时，这种情况下很难再认为规则文本本身具有确定性的意义、运用者只需运用语义学方式发掘并遵守这一意义便可完成妥善的司法裁判。正是在这种背景之下，诠释学的发展步入了法律研习者的视野，其中对法学界影响最大的乃是诠释学大师加达默尔的观点。加氏反对文本有绝地的客观意义之说。按照他的观点，法律解释是一种实践，是一种把规范性的文本应有到具体境况的活动；而法律文本是不能脱离这种实践活动、在这种应用性活动之外而被理解和诠释的^【4】。因而，在规范的具体化的适用过程中，诠释者（适用者）扮演着一个创造性的角色。

加氏的观点被引入到法学界并被广泛接受。在大陆法系，考夫曼、拉伦茨、埃塞尔等学者在自己的工作中多次援引了加达默尔的论述；而英美法系德沃金等学者即吸取了加达默尔的阐释学观点，提出“法律推理是建设性阐释的一种运用”^【5】的理念，德沃金的重要论敌波斯纳亦不乏对加达默尔的援引。当然，在法学界，亦不乏加氏观点的反对者，而我国的部分学者对诠释学似乎尤为警惕。例如，在新近的一篇论文中，李可博士即认为“在作为理性方法论的法律解释学中引入作为非理性方法论的哲学诠释学后，必然会削弱乃至消解法律解释结论的理性分量和客观程度。”^【6】由此反对将诠释学引入法律解释学。

然而，笔者以为，加氏的相关理论事实上包含有规范性与描述性两个层面。加氏的理论涉及一个规范性理想：在法律解释中诠释者“应当”重视前见、诠释者“应当”扮演创造者的角色，这种规范性理想所倡导的无疑是一种过于偏向于司法能动的范式。这种范式涉及的是方法论问题，其在现时中国语境是否应被倡导涉及我国的法律人具体的知识背景、法律系统的社会职责、具体的法律文本状况等因素，已然超过了本文探讨的范围。笔者以为，更需要注意的乃是加氏理论的描述层面，即：法律人事实上是如何理解并运用法律的，并且，由于诠释的客观规律，法律人只能以某种方式理解并运用法律，这一层面涉及的乃是实然的本体论层面。这一层面主要关涉诠释内在规律对于法律人理解、运用法律的内在规定性。涉及的乃是人们无法去修改、倡导或者取消而只能去认知、遵守的客观规律，笔者以为，清晰地厘清法律在现实中可能的运作模式，恰恰需要以这种对客观规律的认知为前提；这种客观规律决定了我们如何评价实践、以及改造实践的可能的范围与向度。因而，下文笔者将着重剖析加达默尔理论中的客观规律层面以及其对法律运作的可能影响。

3．诠释之微观过程分析

当然，必须申明的是，诠释学本身的发展并不始于加达默尔，也不会终结于加达默尔，尤其当我们意识到诠释学不仅有描述性，而且还有建构性的一面之时；诠释学所给出的对人们诠释规律的回答，某种意义上依然是相对的真理以及人类在探索真理路途中的阶段性、局部性的认知。尽管如此，笔者以为，加达默尔诠释学对诠释规律的认知，在没有被更多经验事实证伪前，依旧对于说明现实中的“诠释”现象有着不可低估的说服力。

一定程度上而言，加达默尔对于诠释学之发展乃是以对海德格尔相关理论的合理吸收为前提的；甚至可以视加达默尔的某些学术成就是海德格尔哲学知识谱系的延续。加达默尔充分吸收了海德格尔关于理解的前结构的洞见。

海德格尔认为前有（Vorhabe）、前见（Vorsicht）和前把握（Vorgiff）构成理解的先决条件。其中所谓前有，是指人必须要存在于一个文化中。这种存在上的前有使我们有可能理解自己和文化。所谓前见，是指我们思考任何问题都要利用的语言、观念及语言的方式。语言、观念自身会带给我们先入之见，同时也会把这些先入之见带给我们用语言思考的问题。在任何情况下，我们都不会是在没有语言、观念的状态中思考和理解问题。所谓前把握，是指我们在理解前已经具有的观念、前提和假定等。在我们开始理解与解释之前，我们必会将已知的东西，作为推知未知的参照系^【7】。

海德格尔的上述理论，一个核心要义乃是为“前见”正名。对此，加达默尔近一步进行了论述：启蒙运用以来，在“大胆使用你自己的理智”的哲学信条下，前见被视为需要贬斥的。然而“启蒙运动对于前见的这种态度本身也是一种前见”，“理性对于我们来说只是作为实际历史性的东西而存在，即根本地说，理性不是它自己的主人，而总是经常地依赖它所活动的被给予的环境”^【8】，从而从智识维度消解了前见与“理性”的对立，进一步肯定了前见可能具有的正当性。

为前见“正名”与加氏试图增强诠释学的描述性的学术旨趣是相关的，加氏认为：“诠释学的任务根本不是要发展一种理解的程序，而是要澄清理解得以发生的条件”^【9】。按照这种学术旨趣，加达默尔大致阐述了一个诠释的微观运作过程：理解某个本文，是在完成一种筹划，一当某个最初的意义在本文中出现了，那么解释者就为整个本文筹划了某种意义^【10】；一个这样的最初意义之所以出现，只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读本文^【11】，也即带着我们的前见去读本文；理解的视域被认为处于不断的形成之中，因为我们必须不断检验我们的前见，如果我们对本文无法有效理解，则需要停下来不断调整、审视前见；理解完成于一种期待视域与本文的视域融合^【12】。

按照上述海德格尔与加达默尔的相关理论，不难发现，不管人们是否拥有某种正确的前见，人们在诠释过程中，总是受制于某种前见。前见在事实上影响了诠释者可能的理解向度。正如海德格尔所言：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过前有、前见和前把握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”“对本文的理解永远都是被前理解的先把握活动所规定”^【13】。

此外，加达默尔进一步论证了理解、诠释与适用的统一，从而完成了一种本体论诠释学的构建。虽然，加氏的这种观念也受到某些法学家的质疑，甚至依然有论者强调理解与诠释的分殊以试图为一种保守主义的法律方法论辩护^【14】。然而，从总体上而言，笔者依然认为，加达默尔的理论道出了某些实情：法律人运用法律之基础在于对法律文本系统的理解，而法律人对文本系统的这种理解依托并受制于他们的前见。

关于这一点，德国法学家埃塞尔曾有过精辟的论述：之于法官（解释主体），他的前理解不仅使理解规范的具体意义期待成为可能，而且基于长期的职业经验所积累的前见，借助诉诸教义式评价前的各种可能的不证自明，在他开始进行学理式法律解释或教义式权衡之前，法官形成关乎其判断的“正确性的确信”。法律解释或教义式权衡不过是法官事后的“一致性审查”，目的在于证明，业已发现的判决与实证法律制度是一致的^【15】。由此可见，解释者前见对于解释活动实际影响之重要。

4．法律人与公众伦理之分歧

由上文所知，尽管法治之要义在于依法断案、依法行政，然而，对于所依之法，法律人不可避免存在着一种理解－诠释－适用的过程。而这一过程受制于法律人的前见。也即，法治所依托的文本系统――国家实定法，看似是客观中立的，但实际运用中其呈现给读者的具体面貌却因读者之不同而不同。事实上，不论是职业法律人，还是普通的社会公众，在阅读法律文本之前总是有着自己的前见，而这些前见决定了他们将如何去理解国家实定法。由此可见，若要达致法治所需要的确定性，则需要理解适用者大致相同的前见；若要达致法治所需的正当性，则需要理解适用法律者有着可实质正当化的前见。上述这种前见具体则可表现为理解者接受的一套伦理价值体系，以及理解者对生活世界经验方面的体验与认知。

当我们明晰了诠释的客观过程以及诠释过程中前见对于诠释结果的几近决定性的作用，再来审视我国法律人，尤其是控制着法学话语权力从而在话语实践方面影响着我国法律人思维方式的精英法学家的前见时，则不难发现，我国法律人与公众的诸多分歧，以及由此而造成的公众对司法系统的不满，与这种法律精英背离民意的前见不无关系。

一个典型乃是2001年的“泸州特殊遗产继承案”（也即人们常说的“泸州二奶案”），当时多有学者从“财产权神圣”等维度撰文反对法院的判决、对该案法官提出了极其严厉的批判，而社会公众则一边倒地支持法官拒绝承认将财产遗赠给二奶的遗嘱合法性的判决。事实上，该案法官与批评他的法学家们看到的是一套文本系统、并且都可以从这套文本系统中找到合法性根据，而双方结论大相径庭，这一点只能从双方不同的前见进行说明。而值得注意的是，此案中对法官判决持批判态度的法学家却相对更多地主导了法学界的话语权，从而对之后法律职业人的培养施加了更多的影响。

事实上，在笔者的学习、生活、工作经历中，不断发现身边的法律职业人与社会公众不可忽视的伦理分歧。如对待第三者侵害家庭，法律职业人多不假思索地认为法律不应介入，应宽容第三者，而多有民意调查及公共事件显示公众对此不能同意^【16】；又如，在公众中臭名远扬的范跑跑，在笔者身边的法学科班学生中竟然不乏拥趸；等等，类似例子还很多。

总之，笔者认为，说目前中国一些法律人与社会公众存在较多的伦理价值分歧，应该不会有太大问题。 

出现上述情况，在一定程度上或可归因于我国启蒙情结下我国法律教育的意识形态化。我国一些法学家，接受了西方的一些价值理念，并以将西方的这些价值理念普及到中国为己任，而较少推敲这些价值理念在中国语境中是否可正当化。他们一方面强调法律实证主义的分离命题，强化法律与道德的二分，极力抹煞本土公共道德在法律场域的影响；另一方面却持一种“自然法－人权”立场，强调所谓自然法对于国家实定法的优越，从而也不尊重我国的国家实定法；最终，通过这种机会主义地运用两种在西方根本不可通约的法治立场（自然法与实证主义在西方一直是对立且相互论战的法学学派，二者的基本立场基本上分歧很大），从而同时排斥了本土的公共道德与国家实定法，而将他们所体认的某些西方自然法理念（其实也无非是一些道德观念，但基于上述学者又要强调道德－法律分离的立场，因而不称之为“道德”，而称之为“普世价值”）捧上了神坛。

由于前述诠释过程中前见的重要性，为达致法律系统运行的确定性从而保障人们对行为的合理预期，我国法学家曾经强调过一个塑造“解释共同体”的方案，也即，通过法律教育使法律职业者有大致相似的前见，从而保障法律职业者对文本系统的理解基本一致，从而维护法律的安定性。这一点，在近10余年的法律教育中得到了不遗余力的推广，一个大致同质化的法律解释共同体基本得以型塑。然而，由于前述启蒙情结下法律教育者对西方“普世价值”的追随，这个相对同质化的法律解释共同体却与社会公众出现了一定程度上的异质化。这种情况意味着：对于案件法律人能够得出相对一致的判断，而社会公众却未必能接受他们的裁决。而法律系统能否良好地运作最终还是要取决于公众对于裁判的认可，如果公众不能认可裁判，则法律系统之运行将不可避免地隐含着合理性乃至合法性危机。

5．加强德育对系统危机之缓解

尽管经常被我国的法学启蒙家们所忽视，但如果稍微仔细地分析西方世界成功的法治范例，则不难发现西方法治发达国家法律职业者总体上对公众伦理的遵从。大陆法系的齐佩利乌斯、英美法系的卡多佐都曾在其著述里对这一点格外强调^【17】。此外，我们还需注意一个经验事实：西方国家的学生在中学时代相比于中国学生普遍更多地参予社区公共生活，这使得他们在进入成年受法律职业培训之前有可能形成一个相对稳定的对于公共伦理的认知与认同。而且，美国的法科学生是从研究生阶段才开始接受法律职业教育，在这之前他们往往已有丰富的社会生活经验，他们的伦理认知已不是某几个所谓的启蒙精英能够左右的了。而中国目前的教育体制下，中小学阶段学生往往与真正的社会生活相对隔绝，并且普遍缺乏一种反思与批判的精神；这些学生一旦进入大学，受到一些“启蒙精英”华丽且富有煽动性言语的熏陶，往往就会形成一种与社会公共伦理不尽一致的伦理偏好；而这些伦理偏好作为前见带入他们对法律文本的理解，甚至通过他们的话语权力影响立法政策，从而造成了现实中法律系统运作与公众普遍预期的分歧。说得再直接一点，今日中国的法学教育中，从教材到学者们的言说，渗透了太多受里根－撒切尔主义影响的西方右翼价值偏好，这种偏好在现实中体现为法律人对个人绝对自由、市场原教旨主义、削弱并限制政府能力的极力推崇以及对社会公众现实伦理乃至民族国家认同的蔑视；而与此同时，在社会变革的大背景下，我国公众日益体验到发挥政府积极职能以及公众民主参予的重要性，总体上存在倾向左翼、推崇家庭及社区团结价值、认同民族国家的价值偏好^【18】。这两种价值之间的对立使得两种不同的读者带着自己不同的前见阅读法律文本，从而基于同一个文本体系得出不同甚至截然相反的判断，从而隐含了前文所述的系统危机。

本文并不打算评述哪种价值更加优越；从严格法科学术要求而言，治学者应该在可能的限度内保持价值中立，研究韦伯意义上的“价值关涉”，即学者不应该将自己的价值偏好强加于法科学生或者社会公众，但是可以分析不同的价值倾向可能在现实中造成的不同后果，向法科学生以及社会公众担当起“解释者”的职责。由此，笔者不评价法律职业群体与社会公众的价值体系孰优孰劣，而只是指出一个经验事实：中国法科学生由于受法学界启蒙情结的影响，而形成了与公众不同的伦理判断，他们自以为自己的伦理高于公众伦理，但正是这种启蒙－精英思维使得法律人在阅读法律文本时形成了一种不同于公众的前见，从而造成法律人基于自身前见对于本文的理解而作出的裁判不能为公众所接受，从而一定程度上造成了今日法律系统的系统危机。

笔者以为，缓解这种危机的一个可能的途径是在本科阶段加强法律人的道德教育。就目前的法学学生的课程设置而言，“思想道德修养与法律基础”仍旧是所有法学专业学生大一就需要上的必修课。这就意味着，如果能够恰当地利用这门课的教学，积极发挥这门课的作用，我们依然有机会在一个法科学生刚刚成年并准备步入社会之际，在向他（她）讲解马克思主义基本规范伦理观的同时，培养对社会公共伦理的认知，使他养成主动去认知、尊重社会公共伦理的良好思维习惯，从而在未来的法律职业中具有适合于中国法治的思维前见。具体而言，笔者认为需注重以下几个方面：

其一，首先要使该课程的授课老师意识到，他（她）不仅是在完成一个公共课教学认为，同时还肩负着培养法科学生价值认知能力的重要使命；思想道德修养与法律基础的讲解不是一个课程割裂的两个部分，而是需融贯在一起，从而使学生体会到伦理认知对于运用法律的基础性地位。

其二，在课程讲解的时候，需多培养、鼓励学生主动思维的习惯。具体而言，在向学生讲解、普及主流马列主义伦理的同时，可以通过对现实案例与公共舆情的分析，培育学生尊重公共伦理的良好习惯以及体认、洞察民意的能力，并使他们意识到，在未来的法律职业过程中体认、洞察民意之重要。同时，使他们从内心深处学会尊重公众的主体性地位，树立起中国不是某些“启蒙精英”的中国，而是广大中国人民群众的中国的理念。从而能够自觉抵制某些“精英”基于与人民群众对立的立场对他们的所谓“启蒙”。

其三，可以有意识地对某些西方右翼意识形态进行学理上的批判。事实上，主流的西方学界，无论法兰克福学派、美国的批判法学、文化左派等学术主流，还是戴维·哈维等政治学大师、理查德·罗蒂、德里达等哲学大师、布尔迪厄、齐格蒙·褒曼等社会学大师、萨义德等东方学大师，都不乏对今日资本主义右翼思潮的深刻批判，只是这些大师的经典理论往往难以进入中国学生的视野。如果在介绍我国的马克思主义理论成就的同时，介绍一下西方事实上受马克思主义影响的学术流派的蓬勃发展，以及他们对资本主义世界的深刻批判，则可以在一定程度上帮助学生们更为清醒地认识到某些西方理论的欺骗及错误，从而使他们能够更为冷静地对待我国的法学“精英”对他们灌输的右翼教条。

总之，笔者以为，如果我们的法学教育中能够充分发挥“思想道德修养与法律基础”课程的功能，有效培育学生对于社会公共伦理的认知，使他们在未来的职业活动中具备与公共伦理一致或接近的前见，则可在一定程度上缓解我国今日法律系统面临的来自公众的信任危机。

参考文献

【1】合理性危机指的是系统出现的功能方面的危机，也即系统没有良好地实现其应有功能；合法性危机乃是在合理性危机出现并发展到一定阶段后，系统出现得认同危机，也即系统不再被环境所信任。关于这两个术语的详尽论述，可参见【德】哈贝马思：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，上海世纪出版集团2009版。

【2】沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992版，第328－342页。

【3】【奥】维特根斯坦：《哲学研究》，商务印书馆2005版，第31页。

【4】陈弘毅：《当代西方法律解释学初探》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998版，第27页。

【5】【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996版，前言。

【6】李可：《当代法律解释学的困境》，《重庆理工大学学报》（社会科学）2012第12期，第37－43页

【7】相关论述总结自王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制及社会发展》2006第1期。

【8】【9】【10】【11】【13】[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社2004版，第356、382、345、345、379页。

【12】[德]汉斯－格奥尔格·加达默尔：《哲学解释学》，夏镇平、宋建平译，上海译文出版社2004版。

【14】相关论述可参见李锦：《遵守规则视域的法律理解和解释———“反对解释”命题的一个维特根斯坦式诠释》，《重庆理工大学学报》（社会科学）2011第1期，第84－91页。

【15】相关论述可参见郑永流：《出释入造》，载戚渊、郑永流、舒国滢等主编：《法律论证与法学方法》，山东人民出版社2005版，第86 页。

【16】典型者如铜须门事件、姜岩事件等网络事件中公众几乎一边倒地谴责第三者及对婚姻不忠诚者。然最高法却通过司法解释架空了《婚姻法》中关于夫妻互负忠诚义务的规定，使之无法落到实处。

【17】关于这个问题，王烈琦：《启蒙、论证还是商谈？———也谈中国法学家与公众之关系》（载《重庆理工大学学报》（社会科学）2011第2期，第63－67 页）一文中曾有过相对详尽的论述。

【18】2013年在《南方周末》上发布的一篇报告现实，中国国民仅8％持偏向右翼的立场，而大量民众（38.1%）潜在地倾向左翼。相关报道具体可参见社科院调研内地公民政治素质：右派占8%【EB/OL】[2013-05-09]http://news.sina.com.cn/c/2013-05-05/113527030133.shtml。