未立案先抓人、用空白搜查证搜查，江西铅山一刑案乱象令法学教授惊诧

“公安办案中使用的搜查证是要审批的，审核的一大重点就是搜查的具体地址。如果搜查证的地址是空白的，那还叫依法搜查吗?司法机关说，这只是一个程序瑕疵，能让人接受吗?若这都被允许，那侦查人员手持空白搜查证，便可以到每个人家里随意搜查了!我们允许这样的行为发生吗?那还要刑事诉讼法干啥?”北京知名律师娄秋琴就其办案中遇到的司法现象进行追问。

江西铅山县郑某翔案，被指存在诸多程序违法情形。笔者曾就此案写过文章《江西铅山一刑案被指“未立案先抓人”，家属抛出“办案人承认为搞钱”录音》，感兴趣的读者可点此阅读。

娄秋琴是郑某翔的辩护律师。该案目前处在二审阶段，尚未开庭。据悉，今年9月3日，上饶市中院决定对此案延期审理，理由是：二审期间，上饶市检察院决定补充侦查并建议延期审理。

在娄秋琴看来，她并非单纯为某一个人辩护，也是为诉讼法学“辩护”。“如果这么多非法证据都能公然走进法庭并成为定案根据，那这么多年研究诉讼法学还有什么价值和意义?!”

近日，中国刑事诉讼法学研究会常务理事、四川大学法学院教授韩旭就郑某翔撰文发声。韩旭惊诧——他没有想到办案人员程序意识如此淡薄!诉讼法是保障实体法正确实施的法律，严重违反诉讼法的行为又如何能保障实体的公正呢?对程序违法没有法律制裁，实体公正又怎么能够实现呢?

韩旭教授指出，江西省铅山县法院审理的郑龙翔等人生产、销售伪劣产品案，也可称之为“程序违法之集大成”，其违法程度令人震惊，包括未立案先抓人、使用空白搜查证进行搜查、异地传唤使用口头传唤和戒具，电子数据没有提取笔录等等，但竟被办案人员在判决中轻描淡写地解释为“程序瑕疵”……

为方便大家进行阅读，笔者对韩旭教授的文章进行原文转载。文章转自公众号“刑者无疆”。在此，向积极关注和推动法治进步的专家学者及社会各界人士致敬。

（文章作者：韩旭，法学博士、博士后；四川大学法学院教授、博士生导师；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事）

我是学习和研究程序法的，对程序问题较为敏感。课堂上的程序正义理论在实践中被碾得粉碎，正如美国前大法官道格拉斯所言：正是程序，决定了法治与恣意人治的重要区别。在做兼职律师当中，我原以为孝感中院审理的郭广辉等人合同诈骗案系“程序违法之集大成”，当属于个案情形。没想到实践中程序违法情形在多地出现，较为普遍。个别法庭上，法官和检察官将律师的程序性辩护，斥之为“无理的程序纠缠”。某律师因庭审冲突，提出延期审理请求，作为庭长的审判长竟说“让被告人自行辩护”，完全忘记了“被告人有权获得辩护”的宪法规定。

诸如此类的违法、违宪行为不胜枚举。江西省铅山县法院审理的郑龙翔等人生产、销售伪劣产品案，也可称之为“程序违法之集大成”，其违法程度令人震惊，包括未立案先抓人、使用空白搜查证进行搜查、异地传唤使用口头传唤和戒具，电子数据没有提取笔录等等，但竟被办案人员在判决中轻描淡写地解释为“程序瑕疵”，我们有必要仔细分析一下究竟是“程序瑕疵”还是“程序违法”?

一、“另案处理”是否需要重新立案?

关于“另案处理”是否需要重新立案，现行法律和司法解释并无统一、明确的规定，实践中主要依据《关于规范刑事案件“另案处理”适用的指导意见》及各地办案规范，通常需要根据案件所处阶段和分离原因具体判断。立案是刑事诉讼的起点，意味着司法机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任，从而启动侦查。另案处理是指将部分犯罪嫌疑人或犯罪事实从当前案件中分离出来，单独或与其他案件合并处理的情形。

如果被“另案处理”的人员，其涉嫌的犯罪事实在之前已经被公安机关依法立案侦查(例如，共同犯罪立案时已将其列为嫌疑人)，那么后续对其进行单独侦查、起诉和审判，是原有立案程序的延续，不需要重新立案。但如果“另案处理”是基于发现了新的犯罪事实，或者被另案处理的人员之前从未被立案，那么要追究其刑事责任，就必须重新立案。

铅山县警方以辜某某生产、销售伪劣产品罪立案，但涉嫌犯罪的事实与郑某某案件中五名被告人涉嫌的事实并非同一事实，而且在辜某某的案件中也并未将这五名被告人列为犯罪嫌疑人，因此不能以对辜某某已经立案来代替对本案五名被告人的立案，更不能以辜某某的立案来抓捕本案的被告人。

因为前者立案并未覆盖后者的事实和人员。本案出现的立案决定书是2021年2月25日，但铅山警方却在2021年2月2日就使用戒具进行抓捕，显然属于两高三部《办理刑事案件排除非法证据规程》中的“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的供述，应当予以排除”的情形。

二、地点的空白搜查证能否使用及其后果?

我国《宪法》第37条明确规定：公民的人身自由不受侵犯。禁止非法搜查公民的身体。第39条规定：公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。宪法还从逮捕程序的角度间接约束了搜查行为。第37条规定：任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。这体现了对限制人身自由措施的严格程序控制。

我国警察使用的《搜查证》具有西方国家的司法令状性质，目的是通过该文书限制警察权的滥用，以保障公民的财产权、住宅安宁权和隐私权等。没有地点的空白令状，对公权力没有任何限制，其实就是“想搜查谁就搜查谁，想对哪搜查就对哪搜查”，完全由警察说了算，如此怎可限制警察之恣意?个人基本权利又如何能得到保障?这种空白搜查证搜集的物品已经不属于瑕疵证据，而属于典型的非法证据，应当适用非法证据排除规则予以排除。

根据《刑事诉讼法》及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的规定，证据满足以下三个条件的就应当排除：一是收集程序违法：物证、书证的收集不符合法定程序(如非法搜查、扣押等);二是可能严重影响司法公正：程序违法的程度达到“明显违法或情节严重”，可能对司法公正造成严重损害;三是无法补正或合理解释：办案机关不能通过补正或作出符合常理的解释来消除瑕疵。

实务中需要裁量“可能严重影响司法公正”的判断的标准，主要考量内容包括：违法是否侵犯了公民的宪法性权利(如无证侵入住宅搜查);程序违法是故意、重大过失还是客观原因;取得的物证、书证是否属于关键核心证据;案件本身的性质与严重程度。由于搜查地点是搜查证的核心要件，地点空白的搜查证等同于无证搜查，使用地点空白的搜查证将严重损害司法公正。

三、异地传唤是否需要当地公安机关配合?能否使用械具?

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第346条规定，异地执行传唤等侦查活动，应当向当地公安机关提出办案协作请求，并在当地公安机关协助下进行，或者委托当地公安机关代为执行。第347条规定，请求协助执行传唤，应当提供传唤证。从这些规定可以看出，如果异地执行传唤，只能进行书面传唤，不得使用口头传唤。但在司法实践中，为了逃避手续上的审批或者变相延长讯问时间，有些公安机关使用口头传唤的方式将涉案人员进行控制。

上述铅山县案件中，公安机关出动30名干警、异地对涉案人员使用手铐进行抓捕，因为抓捕时未出示传唤证，事后解释为口头传唤是严重违反上述规定的。而在另一类似情形的案件中，法院最终认定为以非法限制人身自由的方法进行取证而依法排除相关非法证据。如果传唤过程中使用强制手段，则难以成立到案的“自动性”的，但铅山县法院和上饶市中院对于强制到案的被告人却认定构成自首，以生效判决的形式认可了强制传唤的合法性。

四、犯罪嫌疑人可否充当见证人在场见证?

笔者在对多年前曾撰文《完善我国刑事见证制度立法的思考》，明确指出：刑事见证制度长期以来被我国诉讼法学界和司法实务部门所忽视，其所蕴含的对公权力的监督和证明的价值功能也未被人们充分认识。我国刑事见证制度立法存在诸多缺陷，其中最大的缺陷是我国刑事诉讼法对侦查人员实施的违反刑事见证制度的侦查行为没有明确规定相应的法律后果，这就使得我国的刑事见证制度流于形式。

此外，由于侦查行为采用秘行原则，因此有必要见证人参加，以保证取证行为的合法性。为保障见证人的中立性和适格性，见证人必须是与案件无利害关系的第三人。如果见证人不适格，获得的有罪证据应当被排除。在郑某某案件中，见证人是被抓捕归案，羁押到特警车，而且铅山警方给其做过讯问笔录，显然是不具备见证人资格，其与本案有直接利害关系，可能会迎合侦查机关的意志，见证的真实性无法保证。何况在本案中，见证人出庭明确表示没有看到搜到的过程，实质上也没有起到见证的作用。

五、认罪认罚的自愿性如何被异化为“认罪从宽、不认罪从严”的压制性司法的?

在该案中，五名被告人被认为分成两个案件，也就是常说的分案审理。在分案过程中，对认罪认罚的被告人给出了巨大的量刑“剪刀差”，即不但认定为认罪认罚，而且对被强制到案的人员认定为自首，对生产、销售伪劣产品的实行犯认定为从犯，本来量刑应当在7年以上，检察官的量刑建议却降格为1年8个月有期徒刑，最终法院判处2年有期徒刑，以极大的量刑优惠促使被告人认罪认罚。

对于不认罪认罚的被告人，即使是真正的从犯，即使是主动到案，也仍然从重处罚，分别给出4年6个月和7年有期徒刑的量刑建议。这种不遵循基本法律规定的做法，将量刑建议作为利诱当事人认罪认罚的筹码，使得认罪认罚自愿性无法得到保障，难怪有学者将其称为“压制性”或者“权力性”司法。

六、分案审理意欲何在?

最高法院《刑诉法解释》第220条规定：“对一案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，被告人人数众多、案情复杂，人民法院经审查认为，分案审理更有利于保障庭审质量和效率的，可以分案审理。分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。对分案起诉的共同犯罪或者关联犯罪案件，人民法院经审查认为，合并审理更有利于查明案件事实、保障诉讼权利、准确定罪量刑的，可以并案审理。”

首先，本案仅有五名被告人，并非属于“人数众多”情形;其次，本案案情并不复杂，不属于“案情复杂”的情形。虽然两名被告人的到案时间晚于前面三名被告人，但在前面三名被告人发回重审后，仍然存在可以合并审理的可能性。

根据新修订的“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第46条规定：“共同犯罪案件中，部分被告人认罪认罚的，人民法院一般应当合并审理并适用普通程序，人民检察院一般应当一并起诉。对于被告人人数众多、案情复杂，合并审理难以保证庭审质量和效率的，可以分案起诉、分案审理，但不能简单以认罪和不认罪作为区分标准进行分案。对于被作为首要分子、主犯起诉的被告人，分案审理影响庭审调查的，一般不宜分案审理。分案审理时，应当依法保障全案被告人的诉讼权利。分案审理后，前案有罪判决、裁定所认定的事实证据与后案被告人定罪量刑相关，且后案被告人及其辩护人有异议的，人民法院在后案庭审中仍然应当进行示证、质证、认证，并根据审理情况依法作出判决。”

本案被告人郑某某很早就主动投案，但铅山检察院迟迟不移送法院，一直得到前案认罪认罚被告人的判决生效后才移送，并以认罪认罚的被告人的生效判决作为证据，指控后案中不认罪的被告人，由此加大了后案中辩护的难度，使得无罪辩护成功的可能性大大降低。

面对本案中如此多的非法之处，铅山法院在判决中认为不存在任何非法证据，一律不予排除。诉讼法是保障实体法正确实施的法律，严重违反诉讼法的行为又如何能保障实体的公正呢?对程序违法没有法律制裁，实体公正又怎么能够实现呢?上述问题，应以非法证据排除规则进行控制，以此消除实践中“重实体轻程序”的倾向，唯有程序正义，法治才有保障!

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