苏力 | 有关“奸淫幼女”的司法解释错在哪里？

　　保马编者按

　　近日，新城控股董事长王某因涉嫌猥亵9岁女童被强制刑拘，引起了社会范围内的声讨。今日保马推送的文章虽写作于2003年，但在今天仍具有十分重要的现实意义。

　　文章围绕《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》展开，从法理、国内外具体实践、社会利益群体等角度分析司法解释是否合理，并对以年龄认知作为定罪条件的规定提出质疑。这一司法解释看似尊重了刑法刑罚主客观统一的原则，将主观犯罪意图纳入到司法考量之中，但实际却是为特定群体提供了钻法律空子的可能，将还未成熟到以自身意志控制个人行为的社会弱势群体暴露在威胁之下，甚至推动司法滑向了论心定罪的深渊。面对儿童性犯罪，中国已经根据实际情况做出了减轻司法负担的调整，比如以十四周岁作为年龄界限等，但自然欲望和本能需求不能为犯罪行为辩护，极端个人主义和自由主义也不能成为姑息性犯罪的标准，法律法规在制定和实施的时候，必须从实际出发，激励人们对自己的行为负责，在最大的程度上保证社会公平。

　　本文原题《最高法院、公共政策和知识需求——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，原载《法学》2003年第8期，收入《道路通向城市——转型中国的法治》(法律出版社2004年版)。

　　一.引论：问题及问题的界定

　　2003年元月23日，中华人民共和国最高人民法院发布了2003年1月8日最高人民法院审判委员会第1262次会议通过的题名为《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，此解释自2003年1月24日起施行。批复很简单，但正如所有的媒体关注的，要点在于后半句;全文照录如下：

　　行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

　　最高人民法院研究室负责人介绍说，这个批复能够使刑法的相关规定在审判实践中得到更加准确、有力的贯彻执行。在他看来，由于我国刑法第二百三十六条第二款的规定缺乏“是否明知不满十四周岁”的主观要件，因此，“长期以来，只要行为人和不满十四周岁的幼女发生性关系，就一律以强奸罪从重处罚。”这种“客观归罪”的做法，不符合刑法刑罚适用主客观相一致的原则。而新批复不仅体现了这一原则，同时还体现了“区别对待”的刑事政策。该负责人同时强调，要满足这一批复中的“确实不知”必须要有足够的证据证明;而对于批复中的“明知”，他解释为“知道或应当知道。”

　　刑法学界对于这一批复的态度——就公开表示的而言——基本是一边倒的：支持。《法制日报》的每周法评宣称“我们知道，一个具体行为构成犯罪，在主观方面必须具有犯罪的故意或过失，必须达到主客观的统一”，因此这一批复是对“奸淫幼女罪的法律规定……[的]如此漏洞……在实行20多年之后[的一个]修正”;某法学院网站上的一个帖子则把这一点说得更清楚：“当事人在不知情的情况下发生如上的法律事实，本来就不满足犯罪基本要件的‘主观要件’，不能构成犯罪。像这样基本的问题，还需要司法解释吗?费解!”因此，支持这一批复的全部理由就是这更符合刑法的犯罪构成理论。

　　这是刑法教义学的判断。尽管许多人真诚相信，教义学的功能其实就是个幌子。这一批复之所以得以诞生，更有许多学术和实务的法律人支持这一批复，主要还是因为他们的一系列重要且相互关联的有关法律的实质性判断。大致说来，这些判断有，第一，刑罚是一种“恶”，不得已而用之，因此应当慎用;第二，在这类奸淫幼女案件中适用现有的犯罪构成理论有利于减少和减轻刑罚的适用(因此是一个实用主义判断)，并会在任何情况下都能确保刑罚的准确适用(因此是一个对该理论的真理性判断);以及第三，一个隐含的更为根本判断，这样做至少不会损害其他应当保护的利益，甚至有望增进整个社会的福利。

　　这些用意很好，我支持。而且我也分享刑法学人的第一个判断，一个价值判断。我也赞同第二个判断的前一部分，这一批复会减少和减轻刑罚适用，一个事实判断;但我反对第二个判断中的后一部分，减少或减轻刑罚适用不总是等于刑罚的正确适用。但我坚决反对第三个判断，即便这一批复减少或减轻了对刑事罪犯的惩罚，但会更大程度的损害其他更应受严格保护的社会利益，因此总体效果是降低了全社会的福利。

　　因此，我将首先从这一批复可能的社会实践后果来论证这一批复的司法解释是错误的：它不仅违背法理，违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策;从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果，有利于某些特殊群体的犯罪非法行为。不仅如此，我还将从立法与司法的分权惯例和相对制度权能，试图展示这一司法解释客观上越权违法，鲁莽地以司法批复完全置换了国家最高权力机关的立法判断，侵犯了立法权。

　　但本文不打算仅仅成、作为一个简单的刑法对策研究，一如既往，我还试图从此切入，透视最高人民法院在我国作为最高上诉法院存在的问题，以便防止未来的类似错误。“错误”这个词看来有点重，但我不认为过分。其实它意味着，这还只是认知上的差错，或被理论误导了。而真实世界可能远比这更复杂。但即便太天真，我还只试图从知识或信息上找原因。这个错误一方面源自，缺乏不同学术视角的务实透视，导致法官或法院过度迷信部门法研究中的一些操作性“理论”;另一方面，也与迷信操作性法律理论有关但并不必然)，则源自法官对当今真实社会的不理解、拒绝理解以及有时甚至是有意的忽视。

　　最后则对如何处理这一解释中隐含的或涉及的几个刑法具体问题提出一些力求建设性的意见。

　　必须界定一下我的切入点。最高人民法院在这一司法解释中，许多法学家在为最高人民法院的这一司法解释辩护时，都把该批复的正当性支撑点点放在行为男子对幼女年龄的认知错误上，并且引证了刑法第16条有关不可抗力和意外事故的规定展开分析。他们结论大致认为，当行为男子确实不知幼女年龄的情况下，该男子因双方的“自愿”性行为而受刑法惩罚，这违背了这一原则以及相应的犯罪构成理论。我认为从这里切入是一个明显的错误。

　　我认为刑法第16条根本与这类案件无关。第一，第16条正确强调了受刑事惩罚的行为必须是有罪过的行为，这是对一个刑法基本原则的论述。但在司法上，坚持这一原则并不必定要求在每一点上都必须证明其过错的行为;司法可以而且事实上在许多时候都使用了也完全有理由使用一些法律设置来减免某一方的在某一点上的司法举证责任。第二，但更重要，对刑法第16条的法定概括是“不可抗力和意外事故”条款。如果这一概括是对的，那么我们无论如何都不可能认为一位男子在年龄认知错误的情况下同一位不足14岁的幼女的性行为是一种“不可抗力”或“意外事故”。从法经济学的角度看，所谓不可抗力或意外事故至少是指施加惩罚不会排除事件发生或降低其发生之概率的事件。但就我目前看到的一些论文而言，诸多支持这一解释的法学家都没有提出任何论证表明，这种惩罚或不惩罚对这类事件的发生率没有任何影响。我后面的论证还会显示，对这一款的不同司法解释必定会影响这类行为发生的数量和概率。“年龄认知错误”不属于也不可能属于法律上认可的不可抗力或意外事件。

　　我认为，恰当的切入点只能是有关幼女的“自愿”问题。之所以从这一点切入，除了上一段指出的刑法不可抗力和意外事件条款的不适用这一否定因素外，更重要的肯定因素是因为，这一点与强奸罪强调“违背妇女意志”这一核心要素是一致。14岁仅仅是立法机关对女性在什么年龄段有关性行为之意思表示有效(或行为能力)的一种立法性的事实判断。在女性年龄不足14岁时，其“自愿”的意思表示是不能成立的。也还因为，如果强调男性行为人对十四岁幼女的“年龄认知”，由此势必推断或认定十四岁以下的幼女在同确实不知其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示是法律上有效的(valid)自愿，因此可以豁免行为男子的罪责或罪错;而当她同一位知道或应当知道其年龄的男子发生性关系时的“自愿”意思表示则在法律上是非自愿，因此不能豁免该男子之刑事责任”。这两个推断在逻辑上不可避免，但在社会规范层面上是无法并存的。因为这很可能导致，同为与十四岁以下幼女发生性行为，行为人对不足十四岁这一点的“知”(或“应当知”)与“不知”就可能决定他的命运相当甚至完全不同——当他“知”或“应当知”时，他的最高刑有可能是死刑， 而当他“确实不知”不知时，他的这一行为甚至不被认定为犯罪。仅仅这样一个有关年龄的认知就决定了同样的行为可能穿越从无罪到死刑的全部刑事惩罚的跨度，如此巨大的差别，我想没有一位刑事法律人能够接受。这实际上真正回到了一种令人可怕的“论心定罪”。

　　据此，对刑法有关十四岁文字的合理解释，我认为，只能是对十四岁以下之幼女在有关性行为上的意思表示行为能力的限制，而不可能是对男性行为人的年龄认知之限定。在我看来，这一条实际是断定(而不是假定，因此不存在司法考察幼女有关性行为意思表示之行为能力的空间)任何同十四岁以下幼女的性关系都违背了幼女的意志;行为人是否知道幼女不足十四岁，对定罪没有影响，而只对量刑——如果立法许可或司法认为必要的话——有影响。根据这一分析，本文中集中讨论“自愿”，并以此为基点延展讨论年龄认知错误的问题。

　　二.法理分析

　　保护幼女和少女是任何一位负责任的父母的愿望之一，也为任何有良知的公民分享，因此是当今世界任何国家的基本公共政策之一。我国宪法关于保护儿童的规定以及根据宪法精神制定的《未成年人保护法》 同样体现了民众的这一愿望和这一公共政策。中华人民共和国《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”，以及刑法的358至360条规定中有关幼女的一些规定都大致可以视为这一公共政策在刑法中的具体体现。

　　但“奸淫”是什么意思。无论是从上下文，从明示排斥默示的解释原则 以及相关的法学著作的通常解释来看，奸淫的意思都是排除了“强迫”或“违背妇女意志”这一构成强奸罪必要条件。“以强奸论”更明确了这一点;这说的就是，哪怕这一行为未必是本来意义上的或典型意义的强奸，例如没有“强迫”或“违背妇女意志”，但仍然按照强奸论罪和处罚，因为不足14岁幼女在有关性行为的意思表示被推定为不具效力。尽管中国制定法以及刑法理论中没用这个概念，但用最一般的学术话语来说，这是与一般法律意义上(common law)的强奸有所不同的一种“法定强奸”(statutory rape)。

　　问题在于这样的规定是否合理?特别是在行为男子不知道女子年龄是否年满14岁的情况下，幼女“自愿”，认定该男子的行为为犯罪是否合理?更进一步说，在行为男子确实不知道幼女年龄的情况下，法律仍推定该幼女的“自愿”意思表示为非自愿，并因此惩罚行为男子是否合理呢?有无限度?

　　I.国外的做法及其理由

　　也许我们首先可以看看其他社会的做法，尽管我从来也不认为这具有决定的意义。我的搜索发现，世界上绝大多数(95%)的法域都规定了只要是同法定意思表示年龄(age of consent)以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系，即构成法定强奸， 但在实践操作上往往会注意或是明确规定，不得仅凭受害人一方的言词定罪。在这里问受害人是否自愿在定罪上没有法律意义。美国佐治亚州1950年的一个判例就明确指出，法定强奸“适用于女性实际同意或默许下的性交行为，之所以认定这为强奸，就是因为该女性未到法定的意思表示年龄”。这些话至今仍是该州2002年法典的组成部分(官方注释)。由于佐治亚州的刑事司法通常被视为美国刑事司法实践的典范和模本，因此，这也就是美国司法实践最权威的司法判断。法定年龄因此是由立法者断然确定的一个人可以同意与他人自愿发生性关系的法定时间。事实上，在美国大多数法域，即便案件涉及的父母和孩子都反对提起公诉，政府仍可以提起法定强奸的指控;换言之，提起法定强奸之诉讼与这个涉案的孩子是否同意彻底无关。在一个判例中，法院明确声明：意思表示的法定年龄就是为了“……以违背年轻女孩之意志的方式来保护年轻女孩”(to protect young girls against themselves)。

　　必须注意，在美国，被告人真诚地错误确信女性年龄不构成一个法定辩解。就联邦立法而言，在至今仍具有法定性的判例《莫里塞特诉美国案》中， 美国联邦法院承认，普通法的一般规则是必须有犯罪意图是，但在刑事制定法中有几种犯罪例外，其中就包括“性犯罪，例如强奸，即使被告合乎情理地确信女孩已过了法定年龄，真有决定意义的仍然是受害人的实际年龄”，并因此这一例外不违宪。这一原则此后一直得到遵循。

　　在各州法院，情况略为复杂些。在1964年之前，美国各法域一致接受，在法定强奸案中，被告对受害人年龄的错误有错不构成辩解。1964年，在著名的《加州诉赫南德兹案》中， 加州最高法院打破先例认定：诚实且合乎情理的确信受害人超过法定意思表示年龄——但请注意，该州当时规定的法定意思表示年龄是18岁，此案女性“受害人”在发案时年龄为17岁9个月——而双方自愿性交，这构成法定强奸的一个辩解。但在此后的年月里，考察过这一问题的绝大多数美国各州最高法院都拒绝接受这一赫南德兹规则，即不接受合乎情理之错误作为辩解。包括后来加州也通过立法，规定当女性年龄为14岁时，被告对年龄的认知错误不构成其法定辩解。加入这一行列的最晚近的是内华达州。在1994年的杰金斯诉内华达州案中，内华达最高法院也拒绝了赫南德兹案和年龄确信错位作为辩解。因此最新版的《美国法理大全》指出美国各州“普遍的司法实践是，在没有立法规定的情况下，被告是否了解女方年龄不是法定强奸罪的一个关键因素，因此，被告合乎情理地相信受害人过了法定同意年龄不构成辩解。” 我对美国各州最新法律的搜索也发现，只有一个州，阿拉斯加州，被告可以用认知对方年龄错误作为辩解，但举证责任要求被告以大量且充分的证据证明自己对年龄认知错误。其他各州立法均明确规定当受害人为14(或15、16)岁以下时，无论是受害人同意，还是被告诚实、合乎情理确信的年龄认知错误均不构成法定强奸之辩解。其他无制定法的州，均按普通法，认定受害人同意或被告年龄认知错误均不构成——当受害人是14岁以下时——法定强奸之辩解。

　　在其他英语国家，例如加拿大和英国，年龄认知错误构成法定辩解，但这两个国家的法定意思表示年龄被定为16岁，即少女，而不是中国的幼女。并且，重要的是，这也只是一个法定的辩解，并非无罪辩解。

　　在欧洲大陆国家，根据非常有限的资料的研究发现，只有两国的刑法典涉及行为人的年龄认知错误。《意大利刑法典》第539条明确规定，与未满14岁人发生性关系时，行为人不得以不知道被害人的年龄作为无罪之辩解。《格林兰刑法典》第53条甲款规定：因疏忽年龄与15岁以下的幼儿性交或发生其他性关系即为同幼儿性交罪，因此对年龄的疏忽并不构成法定辩解。其他国家的刑法典没有相关条款，因此无从判断年龄认知错误在这些国家的司法实践中是否构成法定辩解或构成无罪辩解。更重要的是，我们无法了解其司法实践究竟如何。此外，还须注意，在已知的这些欧洲国家中，只有西班牙的法定意思表示年龄为13岁，其他欧洲国家均定为14岁或更高(参看附录1)。

　　对一些过度崇拜欧美的中国法学人或法律人来说，也许这就足够了。但我从来不认为，国外如何，我们就应如何;不是排外，而只因为各国的法律规定和司法实践都与各国的各种社会条件相关，国外的任何经验都必须经过我们的思考，接受中国经验的验证，哪怕国外最通行的做法都不应视为天经地义，理所当然。我必须讲出其中的道理。

　　要讲道理，还因为目前还有不少另一类恪守理论的中国法律人和法学人。他们认为，国外的这种做法都是“客观归罪”，不符合我们现在流行的犯罪构成理论，因为中国目前的主流犯罪构成理论不但一概拒绝，甚至拒绝讨论，“客观归罪”或刑法上的“严格责任”。但检验对错既不应当是“外国的做法”，也不应是“我们的理论”即便是是主流的，甚至不是所谓的世界潮流，而只能是长期的社会实践。

　　但是，坚持我在其他地方表达过的观点，一种做法越是广泛实践和长期采纳，就越有可能有道理。因此重要的是要细细考察这种做法有没有道理。

　　鉴于便于查找的资料主要是美国判例，因此，我下面仍然主要考察英美法特别是美国法官的分析讨论。因为，在英美，由于刑法通常属于普通法，由法官在司法实践中创造，他们会在判例中屡屡谈论分析相关实践的理由，特别是实质性的理由，更便于我们理解这一司法实践。

　　从英美国家的法律史上看，刑法支持法定强奸有两个基本理由。第一个理由是，年轻女性是弱者，需要给予少女(注意，还不仅仅是中国的幼女)严格保护。第二个理由是可以从被告有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出法定强奸的犯意，因此无须证明。更进一步看，法定强奸罪的历史则表明，从古代开始，对那些年龄太小不能理解自己行为的女性，法律就一直予以特别保护。因此在美国法律中，法定强奸，尤其对幼女，一直被视为一种严格责任。

　　尽管近代以来，随着科学技术侦察手段发展，各国刑法一般都更多强调犯罪人一定要有主观恶意， 但在司法实践中，也并非一切犯罪都必须证明主观意图。说到底犯罪不过是社会鉴于其认定应予保护的利益而对某些行为的一种政策认定和判断，因此当必要时社会也完全有权要求行为人履行更高的甚至严格的责任，并以刑事惩罚来实现这一社会判断。法定强奸就是例子之一。事实上，尽管不承认刑法上的严格责任的说法，许多国家的刑事司法实践中都有这种刑法上的严格责任，甚至有更为严格的责任要求。例如某些防卫过当，就不要求证明防卫过当者有故意。诸如此类的还有那些造成严重后果的“错误”行为，例如渎职罪，例如重大事故罪;在这些情况下，无论行为人本人的主观意图如何，精神状态如何，只要特定行为人的作为或不作为未达到相关法律或相关规定的要求，就必须承担刑事责任，只要立法者认为这样处置，相对说来，能更有效保护其力求保护的社会利益，就会提出这样的责任要求;违反了，就构成了犯罪。

　　注意，这里说的有效并非或主要不是执法更省心，更迅疾;而是有收益。波斯纳就讨论过这个问题，“惩罚严格责任之犯罪，如法定强奸，会有收益;惩罚的威胁会让潜在的违法者更多绕开被严格责任犯罪保护的那类人，因此可以更安全地保护这类人。” 在法定强奸案中，国家提高了潜在违法者对于社会认为应受特殊保护之群体的责任要求，这就提高了违法者进行这类活动的价格，这样一来就把保护幼女或少女的责任部分分配给了那些可能同幼女或少女发生——哪怕是这些幼女或少女主动要求的——性关系的人身上。

　　对这些男性施加这种保护幼女(或少女)的责任是否过于强求了?其实这个特别保护的责任(有别于他若违反了这一规则时所要承担的刑事责任)并不很高，并没太多限制其自由。第一，要求男性行为人彻底避开特定年龄的幼女群体，这并没剥夺他通过其他渠道获得性需求的满足，只是要求他别同这些过于年幼的女性(一个相对弱势的群体)发生性关系。他完全可以同其他更成熟的女性发生合法的、不道德的甚或非法的性行为，不会受刑法制裁，在当今社会这类选择其实非常广泛。其次，要避开这类受保护的女性，男性潜在行为人也不需要特别“仔细”，一般的细心就足够了。因为，即便由于种种原因今天的女孩可能比较早熟，看上去也可能比较成熟，但一般说来成年女子和十四岁以下的幼女区别还是比较明显的(否则一些人又为什么会专门寻找幼女或少女作为性对象?)。基于生物学理论，目前某些人的观点，所谓现代社会有关性的信息增加会使幼女发育期普遍提前的说法不可能成立;因此男性行为人只要稍加留心就可能避免同幼女发生性关系。事实上，即便因营养丰富幼女的身体真的早熟，这也仅意味着性行为对幼女没有生理伤害，却不意味着幼女的心智与身体同样成熟或性行为对她们没有心理伤害。恰恰因此，从逻辑上看，幼女越是因营养而身体早熟，反倒要求对幼女有更严格的法律保护，而不是如同这一批复可能导致的，或如一些学者下意识设想的，应并可以减少这种保护了。

　　还必须注意，我国刑法规定的法定同意年龄为“十四岁”，远低于美欧绝大多数国家或法域的法定年龄“十五岁”、“十六岁”甚或“十八岁”。就此而言，中国刑法规定的法定年龄已经考虑了中国国情，给潜在的男性违法者留下了中国社会大致可以接受的较大回旋余地了。换言之，就世界大多数现代国家的公共政策而言，一般会反对成年男子同十六岁甚至十八岁左右少女发生即便看似自愿的性关系，但为防止对潜在违法者施加过高乃至无法承担的责任，为便于潜在违法者遵守这一法律，为减少刑法的适用，为不令刑事司法负担过于沉重，也为保证法律和保护幼女的公共政策得到切实遵守而不是纸面上看着漂亮， 中国社会才务实地降低了法定同意的年龄到14岁。这是法律的必要保险机制，客观上的代价就是以减少或降低对14-16岁少女的保护。

　　男性避开幼女的细心责任不过重还表现为，就实际需要的操作也很方便，成本很低。一般说来，如果不是赤裸裸的性交易，那么男性在同一位辨认不清其年龄的幼女交往并发生自愿性关系之前，一般都会有一段时间，哪怕是萍水相逢，也足以询问一下对方的年龄，并要求某种确证(如出示某种足以证明自己年龄的证件，学生证、身份证——当然这也许要求修改《身份证条例》的年龄限制 )。这个要求很低。当然，不能排除在某些特殊情况下某些幼女也会有隐瞒年龄的动机，但只要行为人事先问了年龄或看了证件，即便“上当受骗”并卷入诉讼，那么在有证据支持的情况下，男性行为人也可以将这一情节用作法庭上一个合法辩解。法官在审理和量刑之际可以，我想一般也会，适当考虑，甚至法官可以创立这样一个法定的司法从轻或减轻处罚甚至免责的辩解。如果一位男子在同一位非常年轻的陌生女性发生这种人类最亲密的关系时，连这一点责任都不愿承担，恣意任性，并卷入刑事案件，那么他就只能如同尼采所说的那样，作为“一小片不负责任的命运”，活该受惩罚了。所有时代的法律和社会规范都会要求并激励人们对自己的行为负责，因为这是法治得以真正实现的基础。现代个人主义并不是鼓励或要造就的并非为所欲为胆大妄为的个体，也不是要造就自我中心主义处处滑头占便宜的小市民，而是要塑造有起码的责任感和担当的现代公民。

　　II.其他可能受影响的利益

　　上述的分析是否是都从男性责任切入，只强调了这个责任对男性并不重，因此是否过于男权主义了?我并不一味守旧，认为在性的问题上，女性没有不应有欲望，没有不应有要求。我也不笼统地认为这些欲望是不正当、下流。甚至我愿意承认，某些青春期少女至少在某些特定情况下甚至会很主动，这种欲望也很强烈。当刑法对男子的性欲求施加某种制裁时，似乎也应一并考虑一下幼女的心理、生理甚或情感要求，看一看对男性施加的责任是否会对幼女的欲望构成了不当的负担?

　　我的回答仍然是否定的。第一，强烈的自然欲望或本能有可能却不必然令该欲望正当，也不会令他以对其最便利的方式满足欲求变得正当(这是强调“自然权利”的法律人的最大麻烦)。因此某些所谓女性主义者 或刑法学人用某些幼女也有性欲望来降低法定同意年龄对幼女的特别保护的论证如果不是荒唐，至少也是成问题的。这其中的道理就像男性对特定或不特定女性性欲再强也不能令他就有权并可以随心所欲，某人对金钱地位欲望再强也无法令他按自己的方式获取他人财富或公职自然正当。“君子爱财，取之有道”，在一种并不仅仅是隐喻的意义上，对此也适用。事实上，我相信，会有一些14岁以下的幼女强烈希望得到很多钱，喜欢购物，喜欢化妆，甚至尝试吸毒，但我们这个社会甚或任何社会都会予以各种规制甚至禁止;她们的父母即使有财力提供也仍然不会放任自流。又比方，世界各国都会有未到法定年龄的年轻人希望甚至渴望参加公民投票或成为公职候选人，但不会有哪个国家会因为其欲求强烈真挚就允许他们参加公民投票或是成为公职候选人。法律通常只能以某种一般的方式来处理一个常规性问题，而不是在所有问题上都具体问题具体分析;那样的话，结果就会是没有法律 (这一点其实隐含地反驳了最高人民法院政策研究室负责人所谓“区别对待”的论点，但在此不予展开)。

　　第二，尽管可能不排除有极个别的例外，生物学的发现，女性一般来说性欲要比男性弱，在性上更少主动;并且男女性欲最高峰时期并不一样，男性可能在20岁左右，以后逐渐下降;而女性的性欲则是从青春期起缓慢上升，到30岁左右才到达高峰。青春期女孩也会有一见钟情，但注意那是“情”，不是性欲本身。许多研究都表明，即使是成熟女性，她们的情欲也更多表现为浪漫的性幻想(波斯纳称之为“情色”)，而并不总是赤裸裸的肉体关系， 在没有其他利益的影响下，幼女尤不可能对一个萍水相逢转瞬即逝乃至连自己的年龄都不关心的陌生男子即刻愿意发生性关系。我将在下一节再分析这样的男子更可能是什么样的人，但我可以说，如果不是有其他因素，这样的男子绝不会是14岁以下的女孩的性欲对象。这一点从我们日常生活中就可以观察到——年轻女性的理想选择总是白马“王子”(年轻人)。

　　因此，我可以结论说，即使由于男性因潜在的刑罚威胁回避可能是14岁以下的幼女，因此，后者一时的情欲没有满足，对这位女孩，也并构成一种不适当的限制或负担，不构成对她的不适当的性压抑。事实上，这辈子又有谁没有过或多或少的某种因社会因素引发的性压抑，失恋、单相思、冷漠甚至偶尔甚或长期的离别等?)。这不构成对她的自由的一种不恰当的限制或侵犯!

　　在最高人民法院的司法解释中失落但应当予以足够关注和考察另一方利益是幼女的父母的利益和责任，以及社会以各种方式——法律的或非法律的——要求其承担保护幼女责任的个人(例如监护人)和机构(例如《青少年保护法》中规定的学校)的利益和责任。概括说来，可以称其为社群的利益。在现实生活中，除幼女父母双亡或失踪外，同一位幼女发生即便是该幼女“自愿的”性关系，所涉及的利益也不只是“自愿”发生性关系的这两个个体。至少在目前中国，可能还没有几位父母或监护人会对不到十四岁的女儿或受监护人同他人发生性关系采取完全放任自流、不管不问的自由主义态度。我可以确定的断言，除非某些父母或监护人可以从幼女的“自愿”性行为中获利，否则，至少95%以上的父母会明确反对这种性行为，绝大多数即那些比较负责任的监护人也会反对。我还可以请制定这一司法批复的最高人民法院的各位大法官，以及一贯高唱个人主义的法学人和法律人，诚实地扪心自问一下，对自己的14岁以下的女儿的这类“志愿”行为，会如何反应?我想不难回答，但为什么在制定或讨论这一批复时就没脑子了?即使今天有极少数信奉极端个人主义的法学人认为14岁以下的幼女也应算做独立的个体，她性行为的意思表示应当有效，但至少我国的法律，以及世界绝大多数国家的法律都没这么规定，规定是相反的。因此，法官在司法中至少应认真考虑这一社群的利益。否则，这种基于极端自由主义和个体主义司法哲学 一旦在诸如此类问题上付诸司法实践，其结果将严重破坏家庭，带来种种不可欲的后果。

　　因此，无需特别细心考察这一批复，我们就可以看出，这一解释几乎不经意中就捎带地剥夺了父母、家庭以及《未成年人保护法》规定的其他机构保护未成年人的法定义务和权利，事实上是侵害了他/她/它们的相关利益，剥夺了他们的法定责任。因为依据最高人民法院的这一批复，承认幼女性“自愿”有效，其逻辑结论就必定是父母无权禁止其不足14岁的幼女同他人发生“自愿的”性关系，否则他们的干预至少有可能侵犯了这位幼女的意思表示自由甚至是人身自由。但是，这种逻辑结果能让人接受吗?显然，仅仅关注犯罪构成理论要件，仅仅关注男性行为人权利的最高人民法院的大法官们似乎从没想过，因此可以说就是不关心，这类问题上隐含的其他同样值得保护和尊重的甚至更重大深厚的社会利益(家庭的利益，父母的利益，甚至还有《青少年保护法》中规定的中小学教师和学校的责任和义务)。社会是相互勾连的，对一种权利的任何重新界定都可能牵动整个权利结构和布局的改变。

　　一些法学人或最高人民法院可能辩解说，这一批复中已明确规定了不仅要有“确实不知”、“双方自愿”，还要求“未造成严重后果，情节显著轻微的”，这些伏笔可以解释为隐含了对其他利益的考虑，而且从“自愿”的、甚至一定会被某些被告及其律师描述为“两情相悦”的同幼女的性关系中，实在看不出对幼女有什么严重后果，相反，是双方都满意的，各得其所的。这个辩解仍不能成立。因为，在这个是否有无严重后果的问题上，至少在大陆法系国家中，不是由法官确定的;因为这一后果实际上已经为立法者在立法时作为一个立法事实确定下来了。在英美许多国家或法域，立法机关也对此做出了规定，因此才被称之为“法定强奸”(statutory rape)。换言之，无论一位法官、学者或律师本人是如何判断这个问题的，但立法机关已经认定，只要发生了这种性行为，就是后果严重，就需要刑法干预，根本不再需要诸如强迫、受伤、怀孕或堕胎之类的后果。我们可以质疑立法机关这个对后果的判断，在今天的社会环境中，有可能夸大了， 却仍然是根据的。至少国内外有部分研究表明，同幼女发生性关系，哪怕是自愿的，也可能产生长远的心理和生理影响。尽管这些研究可靠性如何，坦白说，我也有所怀疑，我不轻信;但如果说对幼女完全没有影响，我也很怀疑。学者的不轻信应当前后一致，不应是机会主义的。而且即便这里的立法判断真的有误差，第一这也必须也只能由立法机关来修法来纠正，对这一点我会在下一节讨论，在此重要的是第二点，最高人民法院，以及法学界或法律职业界，也没拿出，也拿不出，任何可靠证据特别是数据，证明同幼女的性关系，对当事人对利益相关人员以及对整个社会没有任何后果。我不认为最高人民法院的大法官，对此，拍拍自己的脑袋就可以说，没有什么后果，然后就行了。

　　即使真就没什么后果，最重要的一点是，至少到目前为止的，至少绝大多数作父母的中国人，我相信包括制定这一批复的最高人民法院审委会的所有委员，我不相信他们有谁真的认为一位14岁的幼女与一位陌生男子发生性行为对这位幼女没有任何不好影响。注意我的着重号，你不能只是口头上为表示“思想开放”或为了某种公关，包括学术公关或职业公关，而做出的姿态，而是你准备好了据此行动;也即如果他们未满14岁的女儿同一个完全陌生的成人自愿发生性关系，他们认为无害，不会以某种方式干预!我甚至愿意妥协假定，目前中国人的这种观念只是蒙昧的禁忌;但即使是蒙昧的禁忌，我也曾说过，对于学者来说，正确的态度也不能是不理睬，而是要通过理性研究验证来使之转化。对于法官来说，对待社会绝大多数人的这种信念，即使是错误的、无稽之谈，也必须予以足够尊重，因为这是法律无法拒绝的，也是法律运作必须应对的最基本的社会事实之一。

　　即便有利有害和无利无害的证据完全相等，从司法上看，法官，尤其是最高法院的法官的选择也应当是宁信其有，而不信其无。这可能有两个好处。其一，法官的责任主要不是作为社会观念改革的尖兵，而是维持社会稳定的平衡轮，甚至不是可以而是应当略微滞后。其次，即使“过犹不及”，即使坚持和废除这种惩罚的社会利弊完全相等，根据卡尼曼的实证研究得出的前瞻理论成果来看， 人们通常更情愿保持已有的利益，而不是即便肯定会得到的同等利益，即使不考虑这里可能存在的现货和期货的价值分别。

　　III.隐含的宪法制度越位

　　履行前面的承诺，现在讨论，为什么即便当初的立法判断真的有误，也必须或只能由立法机关来修法来纠正。在这一事件中，最高人民法院试图以一个批复来“补足”它认为的立法欠缺，这至少也是忽略并侵蚀了中国现有宪法制度，客观上改变了相关机构之间的权力配置和制约。但这一点本不该被最高人民法院忽略，却——有意无意地——忽略了，这就值得深究一下。我因此不请自来，主要以利害关系分析，而不是条文或教义分析，来提醒甚或告诫，尽管我知道有人不爱听，不以为然，甚或恼羞成怒。

　　首先，前面已提及，由于同幼女发生性关系作为一类社会现象是否有“严重后果”，以及哪个年龄段的幼女(或少女)在性关系上的意思表示是无效的，这些一般性问题，都是有普遍政策寓意的立法事实问题，并非交由司法审理认定的个案事实问题。依据一般法理和各国长期的法律(包括立法、行政和司法)实践，在这类问题上，法官一定要接受(must accept)立法机关的判断，而不能凌驾于立法机关之上。之所以要求法官这样做，最基本的理由在于，在这类问题上，法官不仅没有更高的合法性，也没有比立法机关更好的途径，对这种由此社会的一般经验事实问题做判断。相比之下，立法机关，尤其在中国，全国人大是最高权力机关，有合法性也有权代表全社会做出这类政策判断。立法机关通常也有比法院有更好的途径对这种涉及全社会各方面的经验事实问题做出更全面、平衡因此更靠谱的判断，包括进行相关调查研究，举行相关的听证，可以以各种方式征集各行业专家和民众的意见，相比而言，法院，即便最高法院在处理，在处理这一批复所涉及的问题时，显而易见地，就仅仅考虑了部分其实主要是刑法学人和律师的意见，只考虑了刑法“犯罪构成”说，只考虑潜在的刑事被告的“权利”，根本没有考虑潜在受害人以及其他相关的社会利益。这就表明法院，即便是最高法院，其实也主要是一个司法也即(在洛克看来)另一种类似行政执法的部门，受这一制度局限，其视野注定狭隘。这不是法院的错。但也正因此，世界各国都一直将刑法问题，就此而言，同法定年龄以下的女性发生性关系的危害问题，作为一个立法事实予以认定。这一点最突出的就体现在中国刑法中将这种情况单列一款，把法定年龄作为一个立法事实明确规定。在此，法定年龄因此是确定这一危害是否发生的一个结论性的也即不容辩驳的假定和标准，而不是一个可以在司法审判过程中由法官裁量决定并自由推翻的假定，这个假定也完全不受男性行为人的认知能力或程度的影响。立法者从一开始就已断然并完全排除了(pre-empted)将是否有危害的问题留待法院或法官斟酌的可能性。在立法学上称为立法的预先排除权(preemptive power)或排他独占权。诸如此类的有关年龄的立法性假定其实很多，如我们不允许法官在司法中以某位年龄不足18岁的青年各方面都很成熟为由就允许他享有公民选举权或被选举权，也允许法官允许任何不足40岁的杰出公民担任中国国家主席一样。这里的问题不是这个具体人是否具有公民选举和被选举的能力，或是否比其他人更适合担任国家主席，是否更受到民众欢迎;这里的问题是立法机关认定，作为一个社会事实，因此是一个立法事实，不足18岁的任何公民都不具有完全能力履行公民的选举权或被选举权，不论某具体青年公民实际能力如何;就是认定，任何不足40岁的公民都没有能力履行国家主席的职责，无论他实际何等优秀。宪法是把这个认定权授予了立法机关，从来没有授予司法机关。

　　一旦理解了有关幼女的年龄，有关幼女的“自愿”，以及有关同幼女性关系是否有伤害，这些都是立法机关认定的立法的事实，也是立法机关独享的权力，那么就可以发现，最高人民法院的这一解释，至少改变了在这一刑法条款的三点，一是把至少是隐含的严格责任的法定强奸擅自改变为一种过错责任;其次，把“自愿”和“不自愿”这一同法定年龄相联系的立法推定擅自改变为一个司法的事实判断;第三，把立法对同幼女发生性关系会对幼女造成伤害这一立法事实判断置换成为一种可由法官在司法过程中针对具体案件斟酌裁决的司法事实判断。这三者都表明这一批复毫无疑问地僭越了立法权。

　　甚至我也并不教条，即便对僭越，我也会分析考察，比方说是自我限权了还是自我扩权了。前者在各国通常都更多被容忍。但这一批复的僭越，并非法院系统自我限制了自己的司法权， 而是因把规则变为标准，把严格责任变为过错责任，把立法事实变为司法事实，最高人民法院因此大大地扩张了司法裁量权，由此也扩大了法官、律师在这一法律执行实施中回旋余地。因此这种僭越是危险的，它无意间改变了中国宪法制度规定的权力基本配置，侵犯了全国人民代表大会的权力，改变了全国人大的立法决策。

　　受这一批复影响重大的是人民检察院的权力和职责。这一批复单方面自行改变了法院与检察院在奸淫幼女案的指控审判中的相对权力以及资源配置和使用，因此这也有违宪的嫌疑。并非夸张，不来那些虚头巴脑的，就让我从经验层面展示这一变化，相信每个法律人都会直观理解这一点。没有这一司法批复，检察院在以强奸罪起诉奸淫幼女者必须提出的全部证据之是，1. 被告同某女性发生了性关系;2. 该女性当时年龄不足14周岁。比较而言，这两方面证据都更客观，相对容易获得，也容易为法官和陪审员确证。若依据这一司法批复，指控同样的人和事，检察院的举证责任就急剧增加了，除上述两方面证据外，检察院如今还必须证明：3. 在同该幼女发生性关系之际被告“知道或应当知道”对方的年龄不足14周岁;可能必须证明的还有，4. 该幼女不(没)“自愿”，以及5. 这一性行为对该幼女造成了严重后果。要证明这三条都相当困难，留下的裁量权都太大，都是可以不断切香肠的。尤其是第三条的证明更会困难，在某些情况下甚至完全不可能。设想一下，检方如何能证明被告“应当知道”，特别是当该幼女处于身体急速发育期间(例如13岁多)，或这一违法犯罪行为是事过两年后才发现，这时幼女的身体外观特征在短期内会有重大变化。个别情况下，即使仅仅半年甚或两三个月，就“长成大人”了。甚至这一性行为本身就会加快幼女的身体变化。即使照片或回忆都会非常不可靠。

　　在这种条件下，检察院要想成功履行职责，保护幼女及其家人的利益，要抵抗辩护律师有理由的挑剔，就势必承担比这一批复之前巨大得多的侦察、举证和指控责任。这里的责任还不仅仅是智力的，更是财政的，大量的钱财。请想一想，在事发一年或数年后，这一位同幼女发生性关系的犯罪嫌疑人坚称自己当时确实不知幼女年龄，检察院又如何能证明犯罪嫌疑人“知道或应当知道”，这必定会比仅仅证明他同一位不足14岁幼女发生了性关系这一点要耗费检察院(实际最终是纳税人)更多的人力和物力资源。

　　在目前，其实任何时候，公安侦查和检察院的财政经费都不可能是无限的，也不可能指望在这类案件侦查取证的技术在短期内有重大突破。因此除个别案件外，可以断定，检察院在绝大多数这类案件中都很难甚至就是无法以“不存在合乎情理的”证据来证明被告“明知或应当知道”其性爱对象是不足14岁的幼女。

　　因此，这也就为上诉检方被迫增加的第三、第四和第五条举证责任带来了另一个更大的问题，即律师很容易对这三点提出“有合乎情理的怀疑”之辩解，接着律师就可以主张“疑罪从无”;而做出并实施这一批复的法院系统，也会很愿意很容易接受疑罪从无的主张。检察院要想在这类案件中指控成功的费用(不仅仅是财政的)必将高得无人问津(prohibitive cost)。按照价格理论，在这种费用面前，一定会有更多的检察院或检察官从一开始就会放弃起诉的努力甚至念头。因此可以预测，大量——如果还不是全部的话——同幼女发生性关系的人，因此从一开始就会被解脱了，甚至都不曾成为“犯罪嫌疑人”!

　　但我在这里关心的问题还不是检察院的各种费用增加了。关键问题是，在宪法中两个机关并列，为什么最高人民法院的大法官可以也用一纸批复，就改变了立法机关以刑法典确立的，并且为中国长期的司法(不仅是法院而且包括检察院)实践支持的人民检察院在指控奸淫幼女问题上的法定职权，能给后者增加巨大费用，而且还事实上改变了人民法院与人民检察院在这个问题上的相对关系位置和制度位置呢?我不是说这个关系位置和制度位置是不可变的，我只是说依据宪法法理、条文和实践，如果一定要有这种改变，那也只能由全国人民代表大会来完成，而不应也不能由最高人民法院独自决定，直接强加人民检察院系统和检察官。从这一点来看，这一司法解释同样是僭越的，有可能违宪。

　　IV.选择性执法以及社会公正

　　上面的分析还更多是在理论和制度层面，我们还必须考虑法律在真实世界中的实践后果，即这一司法批复付诸实践后，作为规则而不是个案的可能后果?而且所谓后果，一定都是具体社会的后果，因此这就要求考虑中国目前的社会现状，然后才能想象并理解法律实践可能导致的重大社会问题。

　　我们首先可以设想一下，在中国目前的社会中，有哪些可能的男人可能同14岁以下幼女发生看似非强迫的看似“自愿”的性关系。一种是利用某种熟人——父女(包括继父女关系)、师生、邻居——之间的信任发生双方看似自愿的性关系。二是，城市地区的家庭男主人对小保姆的(他们绝大多数是来自农村)看似自愿的关系。三是同班或同校或至少也是同一社区或街区的大致同龄的少男幼女间因相爱而自愿的发生性关系。这类关系或多或少都会涉及一定程度的信任关系，这需要时间，因此就不可能完全不了解幼女的大致年龄。这意味着他们不可能“确实不知”幼女年龄，即便“自愿”，也不可能收获这一司法批复可能带来的法律收益。可能有人提出“网友”的性约会，这种情况确实有并会增多，有更多可能不了解对方真实年龄。但很难想象，在不涉及各种利益交换的前提下，无论是作为邀约方还是应约方，有多大可能是14岁以下的女孩，并且是同一位甚至不了解自己年龄的陌生成年男子?除非幼女痴迷、受惑并受控于对方的金钱权势，这包括痴迷于追星(“粉丝”)。

　　在排除了种种可能之后，最可能“确实不知”对方是不满十四周岁的幼女”，还能让幼女“自愿”发生或接受性关系的男性因此只会是我们这个社会中特定的极少数人。如果有当即直接或间接的财物或金钱交换的，这些男性很可能是些有钱或有势的人，例如各类企业的老板、外商、富有的国外或境外游客，腐败的政府官员;如果没有直接或变相金钱或财物交换的，则可能是一些著名的球星、影星、歌星或其他有较高社会地位或影响的男子。事实上，只有这些人才更多可能确实不知对方不满十四周岁，双方“自愿”发生性关系，大都会在一种公开或变相的色情环境下发生。

　　于是可以看出这一司法批复付诸实践的实际后果是，它选择性地把我们这个社会通常最为唾弃且最难容忍的成年男子同幼女的性关系豁免了(可能还有极少数网友得以豁免)。他们之所以能得到豁免客观上主要因为这个男性群体在这个社会中具有特殊权势，他们可以或更容易以各种真实或想象的利益诱使幼女“自愿”，由于只是为满足其一时的性欲，他们也更可能“确实不知”幼女的年龄。相比之下，那些青梅竹马的少男幼女(例如已满或不满16岁的男孩与不足14岁的女孩)间相对纯真的性冲动，至少在理论上却不能因这一批复获益。

　　我们还应更现实地看到，那最可能因这一批复获益的特殊男子群体，由于有钱有势，还更有财力和能力雇佣更好、更多律师为之辩护，因此更可能有效利用司法程序的保护，更容易找出“疑罪”之处。于是，如果付诸全面实践，我判断，并一定能够看到，这一看似普遍适用法则的实际效果是有强大选择性的。这一适用效果至少违反宪法和其他法律规定的法律面前人人平等原则的。

　　一旦锁定这个最可能因这一批复得以豁免强奸罪的潜在群体，我们会发现这一司法解释的更大危险在于，它会诱使这一特定群体预先采取措施确保在“确实不知”幼女年龄的情况下同幼女发生“自愿”的性关系。想想吧，某位要人，无论他是腐败的政府官员还是一位外商老板，如果其下属，或是有求于他(例如希望他在本地投资)的地方官员，或其他什么人，知道他有这种邪恶偏好(我并未背离学术中立，因为我只能属于这一信念群体，就像我只能说希特勒邪恶一样)，同幼女或幼年处女的性行为，就会替他妥善安排这种“自愿”的性关系，并有意不告知他该幼女的年龄，因此将他同法律之网有效隔离。一位球星或影星或其他名人的经纪人也会安排“自愿的”追星幼女同有这种邪恶偏好的影星或球星发生性关系。甚至，这些偏好邪恶的男子预先私下对其下属或经纪人口头指示，因此不会留下任何痕迹可用作确凿证据。

　　最高人民法院政策研究室负责人在对这一司法解释作说明时强调了“要有足够的证据证明确实不知”，这一限定或隐含的举证责任倒置目前还可能限制这一批复的实际后果。但这一点是口惠实不至的限定。因为，这里的证据由被告一方提供，而证据的获得或“创造”直接取决于被告可支配的金钱以及其律师的能力，而这两者也是相互关联的。而且，就此类案件总体而言，控方很难承担起“确实充分的”或“不存在合理怀疑的”关于“知道或应当知道”的证据。试想，如果被告早先曾私下指示过其下属寻找幼女，其下属会出庭如此作证吗?即便他出庭如此作证，而被告否认，法官能就此认定吗?这一点当即会成为公诉人的“软肋”，也会成为刑事辩护律师的集中突破口。最高人民法院的这一司法解释中隐含的举证责任倒置甚至一定会受到辩护律师的攻击，并引用刑诉法有关“举证责任”基本原则指责检察官没有完成举证责任，要求法院推翻这一隐含的举证责任倒置。“疑罪从无”原则也早已在下一站准备接力了!这里存在的是一连串的重大陷阱。最高人民法院的大法官似乎根本不理解自己的这一批复可能会引发什么样的后果。

　　分析至此，就可以看出，这个看上去纯技术的司法批复一旦付诸实践，就可能触发一类重大的社会不公正，它不仅违背了法治所允诺的法律面前人人平等，事实上更可能借助这一删除创造一种法律上的不平等。如果坚持实施这一批复，很容易激发社会矛盾。如为避免社会矛盾，对不同的人选择性适用这一批复，则可能破坏法治，法律失去可预期性。事实上，尽管许多法学报刊杂志、法学人士为最高人民法院的这一司法批复开唱赞歌之际，不少网友几乎凭直觉就指出了这一司法解释的潜在问题，质疑说“人们不禁要问，这是在为什么人立法”;“ 明眼人一看就知道，这个司法解释对犯罪有利，对不满十四周岁的幼女有害，对整个社会有弊无利。……这一司法解释却在替犯罪开脱”。

　　这样的言辞可能有点过分。我相信导致这一批复的那个案件绝不会是个普通人的案件，至少其律师不会很普通;我也相信这个最终惊动最高院审委会的案件一定有许多法律人、法学人和多层级的法官参与或介入，上下串联，咬文嚼字，做足文章，但我还不敢相信最高人民法院会有这样的意图或追求。只是如果仅仅就这一批复的实际后果或可能的预期而言，我又不能不承认——假如上面的分析成立——平民百姓的这种质疑则是有理由的。这至少是一个严重损害最高人民法院自身公正合法形象的司法批复;这一批复至少对最高人民法院大法官们的智力、对他们的法律和司法知识是一个羞辱。

　　在司法的公共政策问题上，当代中国的另一个必要考量就是最高人民法院的司法解释和批复对司法制度的可能影响。在我看来，这个司法批复不利于我们社会包括最高人民法院追求的司法制度建设。这个解释实际上有——用经济学的话语来说——“造租”的功能。因为相对而言，规则比较难变动，标准由于允许裁量的介入则相对灵活。因此，律师一般更偏爱更能展示自己“螺蛳壳里做道场”才华的标准，不喜欢很难以变通解释的规则。而这一批复恰恰是增加了多个可由法官裁量的因素(“确实不知”、“自愿”、“严重后果”以及“显著轻微”)，这一司法解释因此为某些特定类型的刑辩律师提供了一个新的矿床，而且还是个富矿，律师可以在这一系列关键词的证明或反驳上大做文章。甚至这也还不是全部，更重要的是这条规则变动后，某些检察官可能因不确定法官的裁决而早早选择不提起指控，这也为某些法官借助这些语词选择性地有罪或无罪判决创造了更多和更大回旋余地;因此这个批复完全可能成为一个滥用检察和审判中不可避免的裁量权，乃至腐败的一些新的渠道。这对于最高人民法院近年来追求的公平与效率两个目标都不那么吻合。

　　也许我太不信任我们的法官、检察官了?也许我太低估了律师的良知了?是的。至少在目前中国，我也许只能如此不信任。其实，制度的设计常常只为防止最坏的结果，因此才有了法律的“恶人”理论。我不是不懂得规则与标准的相对利弊的人，但我们更必须面对今天中国的社会现实，选择一个也许目前会尽量减少徇私舞弊之可能或者令徇私舞弊更容易发现的措施，在我看来，这就是更多地使用规则，明确而简单的规则。

　　我其实更希望我的分析只是杞人忧天，我甚至希望历史证明我是错误的，并因此向被怀疑的人包括最高人民法院道歉。但即使没有那些灵魂腐败或唯利是图的人，这样修改规则为标准的司法批复也对幼女和她们的家庭不利。因为现实的司法/正义都不是免费的，其实都是要靠金钱的。有钱人永远都能雇到更好的律师，或许为避免“更好”的歧义，我应当说是更能干的律师。想想吧，在现实的中国，会有，但不会多少社会中上层家庭的幼女会卷入我在此讨论的这类事件，卷入这类事件的幼女们一定更多是那些进城打工的农民的孩子、下岗工人的孩子，换言之，她们不仅本身相对弱势，她们还更多是这个社会中相对弱势群体的孩子!但她们，从国家的视角来看，其实就是我们的孩子!

　　附录：相关的三类建议

　　我懂得，并且一贯坚持，学术论文不是提具体建议的地方。但是笔下的这个问题实在是迫使我必须违规——尽管还达不到“紧急避险”的程度。鉴于这一司法解释的错误以及实践起来的潜在不公正，我的建议是采取如下的措施之一：

　　最高检察院针对具体案件就这一司法解释的合法性提起审判监督，要求最高人民法院再次审理，做出决定，由最高人民法院自行推翻这一决定，纠正这一错误，重新确立司法的尊严;

　　或援引有关香港基本法第24和第22条有关居港权的先例， 由适当机构(例如检察院、全国妇联、共青团以及其他承担了保护中国少年儿童特别义务或责任的机构、组织、团体)请求全国人大常委会对刑法326条第2款做出效力相当于立法的立法解释;

　　或在全国人民代表大会全体会议上，由全国人大委员针对这一问题制定新的立法提案，并予以辩论通过(包括肯定和否定最高人民法院的这一司法解释)。

　　尽管言词比较犀利，但是上面的分析，特别是对最高人民法院，我还是有意节制的。节制并不是为了公关，而是我理解最高人民法院包括全国各级法院在处理奸淫幼女案或某些事实上的“嫖宿幼女案”中都遇到了一些非常棘手的案件。而且，我国刑法对这类处罚相当重(最高可达死刑)，因此实践起来很难。这些问题都是现实的亟待解决的问题，最高人民法院的这一批复实际是试图回应我国刑事立法上的这些问题。这就是我在前面之所以一直强调最高人民法院有追求的原因。我认为不能以目前的批复来解决这类问题，但是如果我不对这类问题做出回应，那么显然我就是“站着说话不腰疼”，一个当代中国法学界普遍存在的问题。因此，根据本文第二部分的分析，我提出以下的刑法修改的建议或司法解释的可能。

　　第一，在坚持刑法的第236条的法定强奸之司法实践的同时，修改刑法的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚;鉴于目前的社会变迁， 甚至在某些司法实践中，可以考虑比强奸罪处罚略轻。

　　第二，对那些确实不知幼女不足十四岁并与之发生性行为的行为人，可以引入奸淫幼女罪的过失犯罪概念，因此将此作为量刑情节;或者是如同英国或加拿大等国一样通过司法解释将“确实不知”作为奸淫幼女罪的一个法定从轻情节或减轻情节。

　　第三，借鉴外国的相关经验，也可以通过司法解释对“确实不知”提出明确的法律举证要求，例如行为人必须问讯对方的年龄并必须出示相关的法定证件。

　　第四，考虑到事实上一直存在的某些同性恋者对男童的性侵犯，应当考虑通过立法将奸淫幼女罪修改为奸淫幼女幼男罪或奸淫幼童罪，或通过司法解释适用于同年龄段的幼男。

　　第五，应当废除嫖宿幼女罪，将之纳入奸淫幼女罪，不只是为了消除这两个罪名上的逻辑矛盾，更要避免由此产生的司法寻租和腐败。

　　最后，是对刑法学、诉讼法学、宪法学以及法理学界以及其他相关学科可研究问题的一些建议：

　　第一，应当重新考察“严格责任”在中国刑事法律理论中的可能作用，分析其利弊;这样一个重大理论问题在中国仅仅用一个“封建专制的”这样一个明显的意识形态的定语就将之长期放逐理论讨论的视野，肯定不利于中国法学的发展。

　　第二，相应的，也可以且应当从司法经验上重新细致考察犯罪构成中各要件之组成因素的分寸，例如重大责任事故犯罪中的主观要件中的过失究竟是推定过失还是真实过失，又比如占有型犯罪的主观要件(犯意)之构成。

　　第三，实体法的司法解释对诉讼法的责任改变和司法制度的触动，成本和收益。

　　第四，在司法中对立法事实与司法事实的区分和处理;上诉法院与审判法院的功能定位和相关的制度改革;法学知识和司法知识的辨析。

　　第五，当代中国社会现实对法律运作的影响;公共政策在司法中的位置等。

　　法学研究的领域是非常广阔的;希望我的这一块“破砖”引出“美玉”。