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法律、“资本的编码”与炼金术

吴双 2021-01-14 来源:法意读书

皮斯托认为,西方世界愈演愈烈的不平等的根源不是外国移民或产业外包,而是资本,尤其是金融资本,因而否定了流行的主张私有产权、去监管的新自由主义。但批判资本,并不意味着她赞同马克思主义。她主张,法律在制造资本的过程中扮演了核心角色,法律人是编码资本的主人(true masters),制造了不平等。

  法意导言

  自2016年英国公投脱欧、特朗普当选美国总统以来,西方世界的“右翼民粹主义”这个词就经常出现在中国人的视野中,基本态度是反对全球化、产业外包、移民等。既然有“右翼民粹主义”,按道理讲,应该有对应的“左翼民粹主义”。

  2019年,普林斯顿大学出版社出版了哥伦比亚大学法学院教授卡塔琳娜·皮斯托(Katharina Pistor)的近作The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (《资本的编码:法律如何制造财富与不平等》)。皮斯托认为,西方世界愈演愈烈的不平等的根源不是外国移民或产业外包,而是资本,尤其是金融资本,因而否定了流行的主张私有产权、去监管的新自由主义。但批判资本,并不意味着她赞同马克思主义。她主张,法律在制造资本的过程中扮演了核心角色,法律人是编码资本的主人(true masters),制造了不平等。皮斯托批判资本,又拒绝阶级叙事的立场,在她的同事、哥大历史系教授亚当·图兹(Adam Tooze)看来,就是一种“左翼民粹主义”。[1]

  本文是一篇简短的书评。在这个信息爆炸的时代,书评的功能之一,是帮助同行和读者筛选信息,让读者快速把握一本书的大致内容,判断这本书对自己是否有价值。因此,我首先将简要介绍本书的内容。同时,一本书往往要放进一个参照系里,才能看出它相对于已有著作的新意与不足。马克思主义是本书重点回应的对象,所以,我接下来会简要评论作者对马克思主义的处理。

  文章来源于公众号普林斯顿读书汇 ,作者 | 吴双 中国海洋大学法学院讲师,北京大学法学博士

  待评书目 | The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality (《资本的编码:法律如何制造财富与不平等》),本书荣获英国《金融时报》2019年最佳经济学书籍和2019年读者票选最佳书籍,以及《报业辛迪加》(Project Syndicate)2019年最佳读物。

  资本=资产+法律编码

  皮斯托指出,当代的贫富差距水平,甚至超过了法国大革命之前的旧制度时代。1980-2017年间,新增财富的分配情况像一个“大象曲线”,顶层1%的人切走了27%的蛋糕,而底层50%的人口只分到12%,不到前者的一半。由此,法治也成了“资本用法律统治”(Capital Rules by Law),严重侵蚀了法律和法治的正当性。她认为,马克思主义和全球化都不能很好地解释这种现象。要回答当代不平等的根源,就要先搞清楚一个根本问题:资本一开始是怎么创造出来的?

  皮斯托的答案是,资本的本质是一系列法律属性,资本创造财富的秘诀在于它的法律编码。具体来说,资本=资产(asset)+法律编码(legal code)。资产可以是土地、房屋、汽车等实物,也可以是专利、技术知识、金融资产、数据等无形物。从古至今,资产千变万化,但所有资产都需要法律编码赋予它们四种法律属性——优先性(priority)、持续性(durability)、普遍性(universality)、可兑换性(convertibility),才能转化成资本,获得创造财富/收益的能力。

  简言之,资产→法律编码→资本→财富/收益

  优先性很好理解,它本质是对各种权利主张的排序,给某些人优先于其他人的特权。典型的例子就是破产法中的担保债权和无担保债权。当债务人破产时,担保债权人享有优先于无担保债权人受偿的权利。

  持续性则赋予一种优先权在时间上延续的能力,相当于权利的“寿命”,从而允许财富的积累和代际传承。

  普遍性则指前述优先性和持续性不仅适用于法律关系当事人,同时可以对抗其他一切人,是一种对世权,是权利在空间上的延展。

  可兑换性,是指这种资产兑换成国家货币的能力。对金融资产来说,可兑换性尤其重要,它意味着流动性,可以随时找到买家。金融投资者一般都追求短期收益,需要及时买进卖出,可兑换性/流动性越好的资产,就越方便找到下家,卖出套利,因而越有投资价值。国家发行的货币,就是一种流动性非常好的资产,但私人不能像国家那样发行货币,因此,法律编码的作用,就是赋予某种金融资产尽可能接近国家货币的可兑换性/流动性。

  经过法律编码,一个人就在一段时间内对一个资产拥有了优先权,国家会动用强制力保护你的权利免受其他人侵犯,你可以任意处置,比如兑换成货币。这些特质表明,资本天生就离不开国家权力。皮斯托认为,流行的自由主义老说“私有产权是对国家权力的限制”,但事实恰恰相反,国家自始至终参与了资本和私有财产权的创制,离开了国家,资本主义压根“无法呼吸”。

  然而,资本的法律编码是一个去中心化、高度碎片化的过程。国家并不控制资本的法律编码,资产持有者也不像马克思描述的那样直接掌控国家政权。在皮斯托看来,真实的过程是,资产持有者雇佣律师,从不同时代、不同国家的法律体系里寻找有利于自己的补丁,给自己的资产拼凑出一个法律外壳(legal shield),在全球范围进行金融、税务、监管套利。用她的话说,这是一个七拼八凑的“法律帝国”。

  根据The Code of Capital,几百年来,资本的外表虽然经历了深刻的变迁,但其源代码一直没变,今天给资本编码的法律制度,仍然是欧洲封建时代发明的。法律编码的核心手段,是物权、合同、担保、信托、公司、破产等法律。勾勒出全书的基本分析框架以后,接下来,皮斯托用这个分析框架分析了几种不同资产的法律编码,分别是土地、公司、债务、专门技术。

  美迪奇家族与雷曼兄弟

  有时候,一个东西的优点,也是它的缺点。皮斯托的专业是公司法和商法,所以这本书有大量高度专业的法律、金融、票据“黑话”,令非专业读者望而生畏。不过,她讲了很多有趣的故事,多少弥补了专业术语带来的阅读障碍。

  法律编码的核心功能,是帮助资产持有人创造收益,同时躲避债务、税收、监管等等损失。从古至今,欧洲人发明了很多法律工具,保护自己的财产免遭债权人的无限追责,比如罗马人的私产(peculium),英国地主的信托(trust),佛罗伦萨的合伙(partnership system)以及今天的公司(corporate)。

  大家一般以为公司是一种生产产品和服务的法律组织,但皮斯托重点分析了公司的另一个功能——资本铸造厂(capital mint)。她说,现代公司的三个重要功能是充当保护壳(entity shielding)、转嫁损失(loss shifting)以及“不死之身”(the prospect of immortality),或曰永续经营,公司越来越成为躲避税收、债权人、监管的法律工具。我们不妨看看美迪奇家族与雷曼兄弟的故事。

  美迪奇家族是1434-1530年间统治了佛罗伦萨将近一个世纪的名门望族,业务遍布罗马、安特卫普、伦敦、布鲁日、巴黎等欧洲大城市,涉及纺织、银行、贸易等。美迪奇家族的法律结构就是当时流行的合伙制。

  家族的高级合伙人坐镇佛罗伦萨,同各地的初级合伙人分别签订协议,通常为期5年。高级合伙人提供50%或更多的资本,每个地方的业务单独经营,账目独立,每年至少送交高级合伙人审核一次。营业利润,初级合伙人扣除自己应得的份额后,上交佛罗伦萨。

  1453年,一个商人从美迪奇家族的伦敦分支机构那里买了一批纺织品,却跑去布鲁日起诉美迪奇家族合同违约,说美迪奇家族是一个完整的整体。他也许觉得布鲁日的美迪奇合伙人资产更多,或者在布鲁日起诉更容易胜诉。法庭最终判他败诉,理由是同他签订合同的是伦敦的初级合伙人,应该首先由伦敦的初级合伙人赔偿他的损失。

  美迪奇家族的法律结构,类似轮船的水密隔舱,各地的业务相互独立,哪怕某地的业务出了问题,也仅限于当地的一条业务线,不会波及家族和其他业务线。以今人后见之明的眼光看,与现代公司相比,美迪奇家族的合伙制只是一种弱化版的“资本铸造厂”。雷曼兄弟的法律结构高度类似美迪奇家族,但精致得多,是现代公司作为“资本铸造厂”功能的极致化身。

  雷曼兄弟在全球26个司法管辖区设立了209个下属公司,此外还有数百家特殊目的实体(special-purpose vehicle)。他们的玩法是,由于子公司信用有限,如果子公司自己出去借钱,肯定借不了很多,于是母公司给他们担保,因此子公司就能借到更多的钱。但母公司给子公司的担保形式是合同,这样一来,母公司的股东就继续受有限责任的保护,不用承担子公司的债务风险。同时,母公司也用自己在子公司的股份作为抵押,出去借钱。这样一来,雷曼兄弟的母公司与下属机构,经由债务,构成了一个极其错综复杂的网络,杠杆率惊人。

  在雷曼兄弟的法律结构中,母公司的股东是最大的受益人。他们可以通过分红、出售股份得到母、子公司的收益,同时有限责任又保护他们免于承担子公司的债务。即便市场已经开始萧条,母公司股东的分红依然不受影响,破产前两年,雷曼兄弟给股东分了6.31亿美元。这还算少的,同一时期,花旗、摩根大通、富国,分别给股东分了160亿、110亿、100亿美元。

  然而,雷曼兄弟这种相互担保、重复抵押的玩法,将杠杆率推高到不可思议的程度,根本不可能持续。等到危机终于爆发时,股东、高管拿钱走人,损失却转嫁给债权人、雇员、公众,最后由政府用纳税人的钱给他们收拾烂摊子。雷曼兄弟的债权人,每投资1美元,只能收回21美分。

  事实上,雷曼兄弟的玩法并不新鲜,19世纪中期法国人早就玩过这种套路。1852年,一帮法国人游说政府,拿到银行业牌照,成立了信贷公司Crédit Mobilier。创始人个人担保,募集6000万法郎,实际只到账了3000万。然后又吸收了1.2亿存款,发行债券募集到6亿,这些钱本质都是债务。他们拿这些钱/债务去投资法国和整个欧洲各种基础设施项目,入股铁路、运河、公路、采矿公司,然后继续拿这些股份作为担保,发行债券筹新钱。而且,Crédit Mobilier分给股东超高的红利,一为了推高股价,二吸引新的投资者。

  但是,他们投资的基础设施都是长期项目,收益率注定不会很高,这个游戏根本不可能长期玩下去,本质就是庞氏骗局,借新还旧,击鼓传花。等到投资者发现不对劲,要求退出时,已经来不及了。最后,法国央行不得不出手收拾了Crédit Mobilier留下的烂摊子。早在这家公司破产前10年,马克思就在《纽约论坛报》上发文章,预言Crédit Mobilier的游戏注定玩不下去,恐怕免不了要皇帝给他们兜底。

  不平等与法律人

  那么,法律又如何制造了不平等呢?美迪奇家族与雷曼兄弟的例子,已经揭示了法律制造不平等的核心机制——资产持有人利用法律,高杠杆套利,同时躲避债务、税收、监管,赚得盆满钵满,债权人、投资者、公众却损失惨重。

  事实上,选择哪种资产进行法律编码的时候,就已经存在不平等了。皮斯托指出,在资本主义制度下,不是每个主张权利的人都是平等的,套用乔治·奥威尔Animal Farm (《动物庄园》) 中那句著名的话:人人平等,但有的人比其他人更平等。法律编码本身只是工具,它可以用来满足私人追求财富最大化的愿望,也可以保护集体财产和可持续发展。到底优先保护哪个,就体现了倾向性。典型的例子是欧洲殖民者的私有财产权与美洲原住民的集体土地权利之间的冲突。

  皮斯托回顾了英国法律史,认为“绝对的私有财产权”很大程度上是圈地运动的产物。后来,英国殖民者去了美洲,遇到原住民,而那些原住民根本没有什么绝对的私有财产权观念。尽管英国王室宣称对殖民地拥有领土主权,但依然经常与原住民订立条约,换言之,英国王室承认领土主权不能自动取消原住民的私有土地权利。

  麻烦的是,英国王室根本无力约束那些发财心切的殖民者,他们不择手段坑蒙拐骗印第安人的土地,很多争执闹上法庭。原住民说,我只授予你使用的权利。殖民者则说,我发现、改良了土地,所以有绝对的私有财产权。这就是所谓的“发现学说”(discovery doctrine),它最经典的表述是1823年美国联邦最高法院的Johnson v. M'Intosh案。在殖民者设立的法庭上同殖民者讲道理,结局可想而知,殖民者私有土地财产权的诉求最终胜利。于是,发现和改良取代了先占,成为殖民者取消印第安人土地权利,夺得印第安人土地的核心理由。这就是所谓的“通过法律的征服”(conquests by law)——殖民也要符合基本法。拿到了土地,殖民者就可以通过耕种、抵押贷款等方法,赚取私人收益了,而印第安人的死活则无人问津。

  法律编码,实际上赋予了某些人、某些资产比其他人、其他资产更强的创造收益、积累财富的优先权,是一种“嚣张的特权”(exorbitant privilege)。那些获得特权的资产持有者许诺说,我们会做大蛋糕,然后通过“涓滴效应”,惠及所有人。但实际上,资本的收益根本不会向下流动,基本上全部被上层资本家收割了,而且他们发明了各种法律工具,逃避监管和税收,大大加剧了不平等。法律本来是民主国家自治的公器,却被私人资产持有者拿来谋取私利,严重损害了法律和法治的正当性。

  而法律人在此过程中扮演了不甚光彩的角色。在皮斯托看来,认为律师只是给资本提供法律服务的“打工人”,低估了律师的角色。大部分律师确实只是服务客户的打工人,但少部分律师发明精巧的法律工具,同资产持有者一道制造了资本,他们是资本编码的主人,比如发明了“毒药丸”(Poison Pill)的律师马丁·利普顿。

  这些律师一般毕业于精英法学院,熟悉各国法律,不光利用已有的法律,还创造新法,给客户设计法律结构和金融资产,规避各种监管和风险。在此过程中,法律人也从资本编码的盛宴中分一杯羹,律所的规模大大扩张,钱包也越来越鼓。

  如何解决愈演愈烈的不平等呢?皮斯托主张夺回对资本编码过程的控制权。她开出的药方,包括停止给资本各种特权、防止资本挑选各国法律、不保护投机性合同、各国之间减少监管竞争以及改革法学教育,让法学毕业生不那么急着赚钱还学贷。

  马克思的幽灵

  综观全书,激发皮斯托思考和写作的明显是2008年金融危机以及欧美世界最近几十年过度金融化导致的贫富差距,但她的抱负却不止于当下,而是解释一般性的资本主义不平等现象。她的主张,本质上属于“从资本家手中拯救资本主义”,有助于反思主流的自由主义叙事,但她对资本主义不平等的解释,似乎仍然存在很大缺陷。

  皮斯托的分析主要集中于分配领域,而不关心生产领域。今年4月,她发了一条推特,大意是,今天,资本发财的秘诀是债务融资,像雷曼兄弟那样,用债权、股份等去抵押借钱,然后押宝中央银行会在出纰漏的时候兜底——都2020年了,谁还去剥削劳动力啊,太老土了吧!言下之意,资本只要玩金融投机的“钱生钱”游戏,就能致富。  

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  在《资本的编码》中,皮斯托把金融业的“资本铸造”(capital minting)比作“炼金术”,讽刺他们企图无中生有。问题是,她说资本不需要剥削劳动力,光靠金融投机就能创造财富,恰恰是她讽刺的“炼金术”。

  没错,现代金融业已经远离了生产,看起来好像可以钱生钱。产业资本需要购买机器、厂房、原料,雇佣劳动力,出售商品或服务,才能赚得利润。而金融资本省略了生产、流通等中间环节,只要在电脑上敲几下键盘交易资产,就能赚取佣金、分红,资本与生产过程的联系看似消失了。

  可是,金融业的收益和回报不是天上掉下来的,它归根结底必须依托某种能产生收益的实体经济项目,而这种实体经济项目,必然涉及生产,因而涉及剥削劳动力。恩格斯在1893年1月致奥古斯特•倍倍尔的信中说:“交易所并不是资产者剥削工人的机构,而是他们自己相互剥削的机构;在交易所里转手的剩余价值是已经存在的剩余价值,是过去剥削工人的产物。只有在这种剥削完成后,剩余价值才能为交易所里的尔虞我诈效劳。”[2]

  我们不否认皮斯托思考的真诚,但她如果不愿意正视资本主义不平等的根源是金融业脱离生产过度扩张以及生产领域对劳动力的剥削,那这种思考注定只是隔靴搔痒。

  本文作者 | 吴双 中国海洋大学法学院讲师,北京大学法学博士,研究兴趣为法学理论、西方法律思想史、法律思想史方法,最近关注西方政治法律思想与制度中的“文野之分”与“内外之别”问题。

  [1] Adam Tooze, How ‘Big Law’ Makes Big Money, The New York Review of Books, February 13, 2020 issue.

  [2]《马克思恩格斯全集》(第39卷),北京:人民出版社1974年版,第13页。

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